Sources du droit : histoire et évolution

Introduction : Les Sources Historiques du Droit

La compréhension du droit nécessite une exploration de ses origines, souvent appelées les « sources du droit ». Le terme « source » vient du français médiéval « sorse », du verbe « sourdre » (jaillir) et du latin « surgere » (monter, émerger), renvoyant ainsi aux origines d'où le droit prend sa substance.

L'étude des sources du droit permet de comprendre :

• Qui est l'auteur matériel des règles juridiques ?
• Pourquoi une règle donnée est apparue à un moment précis ?
• Quels facteurs culturels, politiques ou économiques ont influencé son émergence ?

Les auteurs définissent les « sources du droit » comme les formes à travers lesquelles le droit s'exprime dans un système juridique (loi, coutume, jurisprudence, doctrine). Chaque période et chaque société ont hiérarchisé ces sources différemment, voire n'ont pas connu certaines d'entre elles. Cela souligne que le droit est un artefact, un phénomène d'origine humaine, un produit de l'industrie humaine qui évolue en fonction de sa localisation et du temps, utilisant un vocabulaire juridique et technique propre (Source 1).

Historiographiquement, l'étude des sources du droit s'étend jusqu'au Code Civil de 1804. Questionner son origine, c'est se demander quand le droit est apparu. L'adage latin “Ubi societas, ibi jus” (là où il y a une société, il y a du droit) suggère que le droit est né avec la société. Cependant, des recherches modernes (Hans Kelsen, Aldo Schiavone) ont démystifié cet adage, notant son absence dans les textes romains (Source 1).

Selon Jean-Louis Halpérin, "le droit a été inventé de manière séparée dans plusieurs parties du monde à différents moments de l'histoire, avant que les empires conquérants [...] les diasporas [...], ou les contacts commerciaux par terre ou par mer ne fassent circuler les techniques juridiques d'un espace à l'autre" (Source 1).

L'histoire du droit est primordiale pour notre culture juridique, car le droit actuel est profondément enraciné dans le passé et n'est pas né ex-nihilo. Le droit français contemporain, comme la plupart des droits européens, est l'héritier de strates juridiques successives (Source 2). Par exemple, le Code Civil de 1804 est un compromis entre le droit écrit (romain) et les coutumes (Source 2).

Philippe Malaurie exprime bien cette filiation en disant : "La théorie des obligations du Code napoléon est la fille du droit romain; mais comme les enfants réussis, une fille qui ressemble à son père, mais vivante, différente de son père" (Source 2).

Cela signifie que le droit romain de 1804 n'est pas une simple reproduction de l'Antiquité, mais une version adaptée et évoluée (Source 2).

I. Aperçu de la Tradition Juridique Antique (-3300 av. J.-C. à 565 ap. J.-C.)

De vastes périodes historiques ont marqué la tradition juridique. L'Antiquité, en particulier, a vu l'émergence de systèmes juridiques fondamentaux.

A. Une Prédominance du Sacré : Le Droit Venu des Cieux (Mésopotamie et Droit Hébraïque)

Initialement, le droit était souvent perçu comme d'origine divine, l'homme agissant comme un intermédiaire. Progressivement, l'homme a commencé à formuler le droit lui-même (Source 3).

1. Le Droit Cunéiforme Mésopotamien

La Mésopotamie est le berceau des premiers écrits juridiques, avec des textes datant de -3300, découverts à Uruk. Située entre le Tigre et l'Euphrate (mesos potamos), cette région a vu naître l'écriture cunéiforme (en forme de coins, tracée avec des roseaux sur des tablettes d'argile). Utilisée pendant environ 3000 ans par les Sumériens, Assyriens et Babyloniens, cette écriture a disparu au début de notre ère (Source 3).

L'émergence de l'écriture en Mésopotamie coïncide avec une révolution urbaine vers -3500. Les cités-États, entités politiques autonomes composées d'une ville principale et de territoires contrôlés, nécessitaient une gestion complexe. Les rois, considérés comme les représentants de l'ordre divin sur Terre, utilisaient l'écriture pour transmettre des ordres, marquant l'apparition du « pré-droit » (Source 3).

Le corpus juridique mésopotamien est très riche, incluant des millions de tablettes (actes de la pratique, procès-verbaux, pièces de procédure), ainsi que sept codes ou recueils contenant des dispositions légales (Source 4).

a. Les Codifications Pré-Hammourabiennes

Plusieurs codes importants ont précédé celui d'Hammourabi, soulignant une tradition de codification (Source 4).

1. Le Code d'Ur-Namma (vers -2100) : Fondateur de la cité d'Ur, Ur-Namma a régné pendant 18 ans. Ce code, connu grâce à des copies, comprend une quarantaine d'articles sur 50 paragraphes initiaux. Il traite de droit pénal (meurtre, sorcellerie, vol, viol), de droit de la famille et de droit agraire. Ur-Namma y affirme son rôle d'intermédiaire entre les divinités (Namma) et les hommes, conférant ainsi un caractère obligatoire à ses textes (Source 4).
2. Le Code de Lipit-Ishtar (-1934) : Roi d'Isin, Lipit-Ishtar souligne dans son prologue sa mission divine d'établir la justice et le bien-être, et d'extirper l'iniquité. Ce code aborde le droit pénal, le droit de la famille et le droit de propriété (Source 4, 5).
3. Le Code d'Eshnunna (-1900) : Attribué au roi Dadousha, ce code inclut des dispositions juridiques et économiques (Source 5).

b. Le Code d'Hammourabi (-1750)

C'est le code le plus complet de la Mésopotamie, gravé sur une stèle de près de 2,25 mètres de haut, découverte en 1901 à Suse (aujourd'hui exposée au Louvre). Hammourabi, roi de Babylone, y est représenté recevant les lois du dieu Shamash, soulignant son rôle d'agent divin de la justice (Source 5).

• Structure : Le code contient 3500 lignes cunéiformes, réparties en trois parties :
  1. Prologue : Contexte historique, investiture du roi, ses réalisations et glorification comme justicier.
  2. Corps du texte : 282 paragraphes de sentences équitables, souvent casuistiques (structure "si... alors..."), couvrant des sanctions pécuniaires, physiques et professionnelles.
  3. Épilogue : Lyrique, il assure la perpétuation du code et l'interdiction de toute modification future (Source 5, 6).
• Valeur : La valeur précise de ce code demeure débattue. Il est considéré soit comme un recueil de décisions royales, un modèle ou une instruction pour les juges et futurs rois, plutôt qu'une loi contraignante (Source 6).

D'autres recueils, comme les Lois Hittites (-1500 à -1200), adoptent également une forme casuistique, témoignant d'une réflexion juridique humaine (Source 6).

2. Le Droit Hébraïque

Le droit hébraïque a profondément influencé le système juridique occidental, notamment par des institutions comme le sacre royal ou la dîme (Source 7).

• Le Tanakh : Corpus de textes rédigés en hébreu, il est le fondement scripturaire du droit hébraïque. Connu sous le nom d'Ancien Testament dans la tradition chrétienne (bien que les compositions diffèrent), il présente une orientation théologique axée sur l'alliance entre Dieu et l'humanité (Source 7).
  • La traduction grecque (Septante) a traduit « berît » (alliance) par « diatheke » (qui peut aussi signifier testament).
  • La traduction latine de St Jérôme a rendu « diatheke » par « testamentum », intégrant cette notion biblique dans la tradition chrétienne (Source 7).
• La Torah : Source principale du droit hébraïque, ce terme signifie « loi » mais se réfère davantage à une orientation ou un enseignement. Elle correspond au Pentateuque chrétien (Genèse, Exode, Lévitique, Nombres, Deutéronome). Les textes législatifs les plus importants se trouvent dans l'Exode et le Deutéronome, notamment le Décalogue (Dix Commandements) (Source 7, 8).
  • Le Décalogue regroupe des prescriptions générales et impératives de nature religieuse et séculière (droit de la famille, droit pénal) (Source 8).
  • Dieu est présenté comme l'auteur matériel unique de ce droit, dont seule sa volonté peut le modifier (Source 9).

Le droit hébraïque combine principes juridiques, exigences morales et règles rituelles, le présentant comme un droit religieux, mais aussi immuable. Seul Dieu peut le modifier, les rabbins se limitant à l'interprétation (Source 9).

B. La Rationalisation du Droit : De la Grèce Antique à l'Homme Législateur

La Grèce antique a mis plus de temps que l'Orient à développer la notion de droit (nomos, issu de nemein, partager) et à le mettre par écrit (Source 10). Cependant, son influence sur la pensée juridique européenne est considérable, notamment sur les juristes romains pour le droit public (Source 10).

1. Le Droit Grec Archéologique et Homérique

Des recherches archéologiques et les poèmes homériques (Iliade, Odyssée) nous donnent des indices précieux sur l'organisation sociale et les règles de conduite de cette période (Source 11).

• Poèmes Homériques : Bien que littéraires, ils reflètent une société monarchique avec un roi (Basileus) d'origine divine (Zeus, Apollon) qui est guerrier, législateur et justicier. Son pouvoir, symbolisé par le sceptre, lui permet de prendre des décisions au nom des divinités (Source 11, 12).
• Thémis et Dikè : Les rois homériques basent leur justice sur deux notions fondamentales :
  • Thémis : Divinité titanide, épouse et conseillère de Zeus, elle incarne l'ordre cosmique voulu par les dieux. Le roi rétablit cet équilibre en rendant des décisions inspirées (thémistes) lorsqu'il est rompu. La justice avant l'apparition de la loi écrite est facultative, nécessitant l'accord des parties pour un arbitrage (Source 13). Le Bouclier d'Achille (chant 18 de l'Iliade) décrit une scène d'arbitrage (Source 13, 14).
  • Dikè : Représente la justice sociale, l'harmonie retrouvée par la décision (Source 15).

Ces éléments montrent une justice fortement inspirée par les divinités, même si les hommes formulent les décisions (Source 15).

2. Le Temps de la Cité : L'Émergence de la Loi Humaine (La Polis)

Avec l'aristocratie comme nouveau détenteur du pouvoir, la loi devient l'œuvre des législateurs (Source 15). À Athènes, la royauté disparaît au profit d'une oligarchie, qui met en place des magistratures. Des tensions sociales émergent au VIIe siècle, menant à l'ère des tyrans, des hommes forts chargés de rétablir l'équilibre social par la loi (Source 15, 16).

• Législateurs Athéniens :
  • Dracon (621 av. J.-C.) : Publie le droit pénal pour que tous les citoyens puissent connaître leurs droits, réduisant l'arbitraire aristocratique. Ses lois fixent des peines égales et claires pour tous (Source 16).
  • Solon (-594-591 av. J.-C.) : Réforme en faveur des débiteurs (abolition de l'esclavage pour dette), libérant les terres engagées et interdisant l'engagement corporel. Ses lois sont d'inspiration humaine, marquant une rupture avec l'origine divine (Source 16).

Avec la démocratie, la loi devient l'œuvre de l'assemblée des citoyens. Des stèles comme la pierre de Lyttos ou la loi de Gortyne (Ve siècle av. J.-C.) attestent de lois décrétées et votées par les citoyens (Source 17). La démocratie athénienne (-507 à -511) voit l'émergence de deux sources de droit : le nomos (lois fondamentales) et le psephisma (décrets) (Source 17).

• Hiérarchie des Normes : À partir du IVe siècle av. J.-C., les décrets doivent respecter les lois. Une procédure, la graphè paranomôn, permet de contrôler la conformité des décrets aux lois (nomoi), considérées comme des principes constituants immuables (Source 18, 19).

Cette période de législation citoyenne perdure jusqu'à la soumission de la Grèce aux Macédoniens, où le roi (Philippe puis Alexandre le Grand) incarne la loi vivante (nomos empsychos) (Source 19, 20).

C. L'Apport Romain : La Matrice du Droit Occidental

L'apport du droit romain est fondamental pour le droit français. Rome, à l'origine un petit village, a évolué en un immense empire, nécessitant l'adaptation de son droit. Son histoire juridique se divise en trois grandes périodes institutionnelles (Source 21).

1. Royauté (-VIIIe au -IIe siècle) : Ancien droit romain.
2. République (-IIe au IIIe siècle) : Droit classique romain.
3. Empire (-27 à 473) : Droit post-classique.

La mort de l'Empereur Justinien en 565 marque la fin de l'histoire du droit romain (Source 21).

1. L'Ancien Droit Romain (VIIIe au IIe siècle av. J.-C.)

Cette période, marquée par la fondation de Rome (-753) et sa transformation d'un village en cité-État, voit l'émergence des premières sources du droit romain (Source 21).

• Le Roi et les Coutumes (753-509 av. J.-C.) : Les rois légendaires comme Romulus et Numa gouvernent une fédération d'habitants. Le roi cumule des fonctions religieuses (intermédiaire avec les dieux, fixant les jours fas et nefas), militaires (détenteur de l'imperium) et judiciaires. Il rend la justice au cas par cas, mais la répétition de ses solutions engendre des règles coutumières (Source 22).
  • Les lois royales (leges regiae) sont des coutumes primitives attribuées a posteriori aux rois pour leur conférer légitimité. Le recueil supposé de ces lois, le ius papirianum, aujourd'hui perdu, en témoigne (Source 22, 23).
  • La coutume (mos majorum) est la source majeure du droit archaïque, provenant des groupes sociaux (gens) et des décisions royales (Source 23, 24).
• La République et la Loi des XII Tables : La République, instaurée en -509, remplace le roi par des magistrats annuels et collégiaux (Consuls, Préteurs). Les tensions entre Patriciens et Plébéiens, ces derniers réclamant une loi connue de tous, mènent à la Loi des XII Tables (Source 25, 26).
  • Loi des XII Tables (-451/-449) : Rédigée par dix patriciens (decemviri), puis complétée avec des plébéiens. Gravée et affichée sur le Forum, elle établit les règles du ius civile (droit des citoyens romains) et précise les causes d'ouverture d'un procès. Elle est considérée comme la « source de tout le droit privé et public » romain (Tite-Live) (Source 26, 27).
  • Impact : Elle met par écrit les usages, laïcise le droit en substituant des sanctions civiles aux sanctions religieuses, et est adoptée par le peuple. Jamais abrogée, elle restera en vigueur jusqu'aux compilations de Justinien (Source 27, 28).
• Législation Républicaine : Le droit civil se forme par des lois écrites (lex rogata), votées par les comices (assemblées de citoyens) et des plébiscites (Source 28).
  • Lois de la Cité (leges rogatae) : Proposées par des magistrats avec imperium, elles sont votées par les comices (notamment les comices centuriates). Le Sénat donnait son auctoritas pour la ratification des lois (Source 29).
  • Plébiscites : Textes votés par l'Assemblée de la Plèbe. Jusqu'en -287, ils n'avaient pas de valeur normative. La loi Hortensia assimile lois et plébiscites, faisant de ces derniers une source formelle du droit (Source 30).
• La Iuris Prudentia (Science du Droit) : Initialement monopole des prêtres (pontifes), la connaissance du droit se laïcise avec la Loi des XII Tables et la divulgation des formules d'action. Des juristes laïcs émergent, donnant des consultations (responsa) et rédigeant des ouvrages (Source 31, 32).

2. Le Droit Classique Romain (IIIe siècle av. J.-C. au IIIe siècle ap. J.-C.)

Cette période voit une expansion de la doctrine et une adaptation du droit à une société en profonde transformation (Source 32).

• La Doctrine : Des juristes comme Sextus Aelius (auteur des Tripertita) structurent le droit en citant les XII Tables, leur interprétation et leur mise en œuvre. Les jurisconsultes sont des praticiens (rédacteurs d'actes, aide aux plaideurs) et des interprètes (respondere), qui rédigent progressivement des œuvres doctrinales (commentaires, recueils de consultations). Des figures comme Gaius, Ulpien, Papinien sont emblématiques (Source 32, 33).
  • Valeur de la Doctrine : Initialement sans valeur officielle, l'ius publicere respondendi, un privilège impérial, confère aux consultations de certains juristes une autorité quasi-officielle. En cas de divergence d'opinions, le juge est libre (Source 33, 34).
• Le Droit Prétorien : Issu de la préture (magistrature juridictionnelle), il complète le droit civil. Le préteur, responsable de l'organisation des procès, publie un édit annuel qui est un catalogue des actions qu'il concédera. Il crée du droit par des :
  • Actions fictis : Utilisent une action civile existante en simulant des conditions pour l'étendre.
  • Actions in factum : Créent de nouvelles actions pour protéger des faits non couverts par le droit civil (Source 35, 36).

Le droit prétorien est une source originale, distincte du droit civil, étendue aux citoyens et pérégrins (étrangers). Bien que son autorité soit annuelle, il s'est progressivement constitué en une masse d'actions (Source 37).

• Législation Impériale : Les constitutions impériales, bien que présentes dès Auguste, n'ont pris une force comparable à la loi qu'au IIe siècle. Ulpien établit que « ce qui plaît au prince a force de loi ». L'Empereur devient la source exclusive du droit (Source 38, 39).
  • Quatre catégories d'actes : l'édit (prescription générale), le décret (jugement de l'Empereur), le rescrit (réponse écrite à des questions juridiques, pour uniformiser le droit), et le mandat (instruction administrative) (Source 40, 41).

3. Le Droit Post-Classique (IIIe au VIe siècle ap. J.-C.)

Cette période, marquée par des crises et la différenciation entre l'Orient et l'Occident, voit le triomphe de la législation impériale (Source 41).

• Le Triomphe de la Législation Impériale : Les constitutions impériales sont désormais appelées leges et deviennent la source quasi unique du droit. L'Empereur est qualifié de « loi vivante » (lex animata), légiférant sur tous les aspects de la vie des citoyens (Source 42).
  • Compilations : Face à l'inflation législative et la méconnaissance du droit, les juristes (passés de créateurs à compilateurs) tentent d'organiser les textes impériaux.
    • Codes Grégorien (291-292) et Hermogénien (295) : Œuvres privées rassemblant des constitutions et rescrits, importantes pour les praticiens, mais sans valeur officielle (Source 43, 44).
    • Code Théodosien (438) : Première codification officielle, ordonnée par Théodose II. Il rassemble les constitutions de Constantin jusqu'à Théodose II. Il avait une valeur officielle et est resté en vigueur en Occident après la chute de l'Empire (Source 45, 46).
• Coutume et Doctrine :
  • La Coutume : Malgré l'abondance législative, la coutume survit, notamment dans les provinces. Elle peut être praeter legem (comblant une lacune), secundum legem (fondée sur la loi), ou contra legem (opposée à la loi), ce qui suscite des débats doctrinaux (Source 47, 48).
    • Elle est le "droit des peuples vaincus", Rome ayant permis la conservation des usages locaux. Elle contribue au "droit vulgaire", un droit romain simplifié et adapté aux besoins quotidiens (Source 49).
  • La Doctrine : Sous influence impériale croissante, l'ius respondendi disparaît. L'Empereur Constantin retire toute autorité aux notes de Paul et Ulpien. Plus tard, la Loi des citations (426) de Valentinien III confère une autorité officielle aux écrits de cinq grands jurisconsultes (Gaius, Paul, Ulpien, Papinien, Modestin), avec une prépondérance pour Papinien en cas de divergence (Source 49, 50).

4. Les Compilations de Justinien (528-565)

L'Empereur Justinien Ier, en Orient, entreprend un vaste travail de compilation du droit avec deux objectifs : résoudre des besoins juridiques urgents (dépasser les codifications existantes, organiser la doctrine classique) et satisfaire ses ambitions politiques de restauration de l'Empire (Source 51, 52). Il revendique une légitimation religieuse pour son œuvre (Source 53).

Sous la direction de Tribonien, une équipe de juristes travaille à harmoniser et moderniser le droit (Source 54).

1. Le Code de Justinien : Rassemble les constitutions impériales d'Hadrien à Justinien en 12 livres. Il autorise l'interpolation des textes pour les rendre clairs et concis (Source 55).
2. Le Digeste (Pandectes) : Publié en 533, il compile le ius (jurisprudence classique) en 50 livres. Il vise à fournir des solutions uniformes aux juges et plaideurs à partir des meilleurs extraits de la doctrine (Source 55, 56).
3. Les Institutes : Manuel d'enseignement du droit en 4 livres, destiné aux étudiants, selon le plan de Gaius (Personnes, Choses, Actions) (Source 57).
4. Les Novelles : Constitutions impériales promulguées par Justinien après la seconde édition du Code (Source 57).

Ces compilations, nommées Corpus Iuris Civilis à partir du XVIe siècle, ont joué un rôle historique considérable en transmettant le droit romain et en influençant profondément le droit occidental (Source 57).

II. La Contribution Germanique : Vers un Droit Territorial

Du IIIe au VIe siècle, les grandes invasions barbares (Francs, Alamans, Wisigoths) provoquent l'effondrement de l'Empire Romain d'Occident en 476, créant une mosaïque de royaumes romano-barbares (Source 57, 58).

A. La Prééminence d'un Droit Ethnique

Ces royaumes sont une juxtaposition de populations (Gallo-Romains et Barbares) avec des traditions juridiques différentes. Le pluralisme juridique s'impose, fondé sur le principe de la personnalité des lois (Source 59).

• Système de Personnalité des Lois : La loi applicable à une personne est déterminée par son peuple d'origine (loi personnelle ou nationale). Les mariages mixtes (ex: Clovis et Clotilde) peuvent affecter cette règle. Pour connaître la loi applicable, on demande : sub qua lege vivis (sous quelle loi vis-tu ?), avec la professio legis (déclaration d'appartenance) (Source 60, 61).
  • En cas de conflits de lois, des solutions complexes sont développées (loi du défendeur, loi du lieu du contrat ou du délit, loi personnelle pour le statut) (Source 61).
• Les « Lois » des Barbares : Rédigées en latin, ces lois visent à fixer les coutumes germaniques et à assurer la paix sociale en limitant la vengeance (faida), comme le montre la loi salique. Deux types de lois sont rédigés :
  • Lois Nationales Barbares : Pour les populations germaniques.
  • Lois Romaines des Barbares : Pour les populations autochtones, d'anciens sujets romains (Source 62).

1. Lois Nationales des Barbares

• Loi des Wisigoths :
  • Code d'Euric (vers 480) : Attribué au roi Euric, ce code mélange traditions wisigothiques et romaines (hospitalitas). Il prédomine le droit pénal (Source 63).
  • Codex Revisus (Léovigild, 580) : S'inspirant d'Euric, son application était peut-être territoriale (Source 63).
  • Liber Iudiciorum (Réceswinth, 654) : Synthèse du droit wisigoth, applicable à tous les sujets du royaume (Source 63).
• Loi des Burgondes (Loi Gombette) : Rédigée sous Gondebaud vers 502, elle est la plus romaine des lois germaniques, mélangeant coutumes et principes romains (Source 64).
• Loi Salique (loi des Francs Saliens) : La plus fidèle aux traditions germaniques, elle est la loi personnelle des rois Mérovingiens. Elle contient des dispositions pénales sous forme de tarifs (Wergeld) pour prévenir la vengeance. Elle sera cruciale pour les règles de succession au trône de France (Source 65, 66).
• Loi Ripuaire (Loi des Francs du Rhin) : Rattachée au règne de Dagobert Ier (629-639), elle contient des usages germaniques (Source 66).

2. Lois Romaines des Barbares

Destinées aux Gallo-Romains qui avaient perdu le contact avec le droit romain originel, ces lois visent à simplifier et systématiser ce droit (Source 66).

• Edit de Théodoric (vers 460) : Rédigé par Théodoric II, roi des Wisigoths, il s'appuie sur des matériaux romains (Code Théodosien, Grégorien). Il montre une logique territoriale et s'applique à tous les habitants du royaume (Source 67).
• Lex Romana Visigothorum (Bréviaire d'Alaric, 506) : Promulguée par Alaric, c'est une compilation de textes romains (Grégorien, Hermogénien, Théodosien) avec des interprétations. Il vise à simplifier le droit, concilier la population gallo-romaine et contrer l'influence des Francs (Source 67, 68). Le Bréviaire est conservé par les Francs après la bataille de Vouillé et influence durablement l'Europe occidentale (Source 68).
• Lex Romana Burgundionum : Élaborée à l'initiative du roi Gondebaud (vers 502), elle est un outil pour les juges et est considérée comme applicable uniquement aux Gallo-Romains (Source 69).

B. L'Apparition Progressive d'un Droit Territorial

Le pluralisme juridique du système de la personnalité des lois s'estompe au profit d'un droit territorial (Source 69).

1. Le Développement d'une Législation Commune (VIe - mi IXe)

Une législation émanant de l'Empereur ou du Roi s'applique à tout le territoire (Source 69).

• Chez les Mérovingiens : Le roi exerce le mundium (pouvoir de protection et de justice) et le bannum (pouvoir de commandement). Les lois visent à garantir la paix sociale et l'ordre, avec une forte influence de l'Église (Source 70).
• Chez les Carolingiens : Sous Charlemagne (couronné en 800), les capitulaires (textes législatifs divisés en chapitres) visent à instaurer l'unité juridique et religieuse de l'Empire. Le roi est perçu comme législateur. Des voix, comme Agobard de Lyon, s'élèvent contre le système de la personnalité des lois (Source 71).
  • Capitulaires : Classés en ecclesiastica (religieux) et mundana (séculiers). Certains sont legibus addenda (complétant les lois nationales), d'autres per se scribenda (s'appliquant à tous les habitants de l'Empire). Les mandata missorum sont des instructions administratives (Source 72, 73).
    • Ces textes traitent principalement du droit pénal et public, reflétant le souci de l'État plus que des droits individuels (Source 74).
    • Des collections de capitulaires, comme celle de l'Abbé Anségise (827), facilitent leur consultation (Source 74).
  • L'Edit de Pistres (864), de Charles le Chauve, est un jalon vers le droit territorial, s'appliquant partout mais tenant compte des lois romaines dans certaines régions (Source 75).

2. Vers la Réalisation de la Territorialité du Droit (mi IXe - début XIe)

Le passage à la territorialité est progressif et non linéaire (Source 75).

• Causes du Déclin de la Personnalité des Lois :
  • Population : Enracinement de la population dans la terre (référence au sol et non plus au sang), mariages mixtes encouragés par l'Église pour l'unité chrétienne (Source 75, 76).
  • Politique : Dislocation de l'État carolingien (Traité de Verdun, 843), fragmentation en principautés puis en seigneuries locales. Les seigneurs s'approprient les prérogatives publiques face à l'insécurité chronique (Source 76).
• L'Avènement d'un Droit Fondé sur les Usages Locaux : Les seigneuries développent de nouvelles pratiques juridiques à partir de matériaux hétérogènes (droit ethnique dominant, capitulaires, droit romain, traditions celtiques). Ces usages, transmis oralement, se diffusent par imitation et se stabilisent en coutumes locales (Source 77, 78, 79).
  • Caractéristiques de la Coutume : Droit territorial, non écrit, populaire (né du consentement collectif), et fondé sur l'ancienneté, la constance et la répétition (Source 79).
  • Inconvénients : Oralité (imprécision, difficulté de preuve, incapacité à répondre rapidement à des situations nouvelles) (Source 80).

III. Le Développement d'un Droit Territorial (XIe - XVIIIe siècles)

La coutume devient prédominante et s'inscrit dans un ressort précis, pouvant être local ou régional (Source 81, 82).

A. La Formation des Coutumes Territoriales

La période du XIe au XVIIIe siècle est marquée par l'essor de la coutume comme source majeure du droit.

1. L'Avènement d'un Droit Coutumier Territorial

• Genèse des Coutumes Territoriales (à partir du Xe siècle) : Le terme « coutume » (consuetudo / consuetudines) désigne initialement les obligations et charges seigneuriales. Les chartes de franchise délimitent ces coutumes en accordant des libertés locales. Progressivement, la coutume régit aussi les relations entre particuliers (droit familial, voisinage) (Source 78, 79).
• Distinction Pays de Droit Écrit et Pays de Coutumes : À partir du XIIIe siècle, le royaume se divise entre le Sud (pays de droit écrit, régi par le droit romain) et le Nord (pays de coutumes, régi par la consuetudo gallicana). Cette distinction, bien que nuancée, est officialisée vers 1250 par la chancellerie royale (Source 82, 83, 84).
  • Le Sud connaît des coutumes locales influencées par le droit romain. La royauté, craignant l'hégémonie du Saint Empire, présente le droit romain du Sud comme une coutume locale (Source 84).
• Contenu des Coutumes : Variable, il couvre le droit des personnes, des biens, des successions et des obligations. Des familles de coutumes émergent selon les régions. L'émiettement coutumier est marqué, ce qui conduit à de nombreux conflits de coutumes (Source 85).
  • La doctrine italienne, notamment Bartole (Théorie des statuts), élabore des principes pour résoudre ces conflits (Source 86).

2. De la Tradition Orale à la Mise par Écrit de la Coutume

L'oralité des coutumes rend leur connaissance et leur preuve difficiles (Source 87).

• Preuve de la Coutume : Distinction entre la coutume notoire (connue du juge) et la coutume simplement privée (devant être prouvée). Les méthodes de preuve incluent l'enquête par témoin (Sud) et l'enquête jurée ou l'enquête par turbe (Nord), cette dernière étant réglementée par l'ordonnance de Louis IX en 1270. La turbe implique un groupe d'hommes sages (prudhommes) qui prêtent serment et se prononcent collectivement sur la coutume (Source 87, 88).
• Premières Rédactions de Coutumes : Le XIIe siècle, avec la renaissance culturelle et la diffusion de l'écriture, permet la rédaction des coutumes. La nécessité de sécurité juridique face à la croissance démographique et commerciale, ainsi que l'influence du droit romain, accélèrent ce processus (Source 89).
  • Dans le Sud : Les villes (Avignon, Montpellier) rédigent des statuts urbains qui consignent les libertés et usages locaux, modernisant le droit urbain par l'intégration de règles romaines et couvrant des domaines variés (droit privé, pénal, municipal). Ces textes ont une valeur officielle (Source 89, 90).
  • Dans le Nord : La rédaction est souvent privée, menée par des praticiens du droit (notaires, avocats). Ces coutumiers, influencés par le droit romain, visent à fixer les usages locaux. Les coutumiers de Normandie (Très Ancien Coutumier, Grand Coutumier de Normandie) sont exemplaires (Source 90, 91, 92, 93). Les coutumes de Beauvaisis (1279-1283) de Philippe de Beaumanoir sont considérées comme un texte majeur, mêlant rapport des usages et réflexion doctrinale (Source 93, 94).

B. L'Essor de la Loi : Le Retour du Pouvoir Royal Législatif

Après un morcellement du pouvoir normatif, le XIIe siècle marque une renaissance progressive de la législation royale, parallèle à la montée en puissance de la royauté capétienne (Source 94).

1. La Lente Renaissance de la Législation Royale

Le roi s'émancipe progressivement du système féodo-vassalique. Initialement faible (Xe-mi XIIe), il ne peut adopter des règles générales (Source 94, 95). Cependant, la mémoire de la loi royale subsiste.

• Louis VII (milieu XIIe) : L'ordonnance de Soissons (1155) est la première manifestation du pouvoir législatif renaissant, nécessitant l'assentiment des Grands vassaux du royaume. Cette paix royale pour dix ans réaffirme le rôle du roi comme pacificateur et démontre l'importance du consensus (Source 95, 96).
• Philippe le Bel (fin XIIIe) : Son règne marque un tournant, avec la reconquête législative. Le roi édicte des textes normatifs qui ont force obligatoire sur l'ensemble du territoire, unifiant la législation au service de la construction de l'État (Source 96).

Les termes utilisés pour qualifier les actes royaux évoluent, passant de décrets ou édits (inspirés du romain) vers des établissements (norme stable) et ordonnances (ordre à exécuter) à partir du règne de Philippe Auguste (Source 96, 97).

2. Les Fondements du Pouvoir de Faire la Loi

La royauté assied son pouvoir législatif sur des bases solides face à la médiation féodale et la nécessité d'intervenir directement dans la société (Source 97).

• Ministère Royal : L'idée de ministerium regis (service royal) légitime le pouvoir normatif du roi. Initialement une fonction de service dans la chrétienté (Charlemagne), elle devient une tâche définie par la protection de l'ordre public et la justice, conférant au roi une vocation législative pour l'intérêt général (Source 98, 99).

• Droit Romain : La redécouverte du droit romain à partir de la fin du XIe siècle joue un rôle clé. La figure du "prince législateur" est d'abord mobilisée par les légistes de l'empereur germanique Frédéric Ier Barberousse, le présentant comme lex animata (loi vivante) et maître du monde (dominus mundi) (Source 99).
  • Les légistes du roi de France, avec l'appui des canonistes, répliquent : "le Roi est empereur en son royaume" (décrétale Per Venerabilem d'Innocent III, 1202). Cette formule, instrumentalisée, confère au roi une puissance législative absolue, faisant de lui, à l'égal de l'Empereur romain, une "loi vivante" (Source 100).

3. Les Limites et les Traits de la Législation Royale (XIIe-XVe siècles)

En dépit d'une souveraineté normative grandissante, le pouvoir législatif du roi est encadré par des contraintes de forme et de fond (Source 100, 101).

• Contraintes de Forme : Le roi ne légifère pas seul, il a une obligation politique et morale de prendre conseil auprès du Conseil du Roi, composé de Grands du royaume et de juristes (légistes). Cette tradition du gouvernement par conseil (gouverner à grand conseil) assure la légitimité des décisions royales (Source 101, 102).
• Contraintes de Fond :
  • La loi doit viser l'utilité commune (utilitas communis, "commun profit"), se justifiant par la satisfaction de l'intérêt général (inspiré d'Aristote et du droit romain) (Source 102).
  • La loi doit être conforme à la "raisonnable cause" (raison humaine et préceptes divins). Une loi injuste (lex iniusta non est lex) n'est pas censée être respectée, bien qu'en pratique, elle soit appliquée (Source 102).
• Caractères Généraux de la Législation :
  • Droit Public : La législation porte essentiellement sur le droit public (maintien de l'ordre, régulation économique, organisation administrative et judiciaire) pour consolider l'État après la féodalité (Source 103).
  • Rôle du Droit Privé : Le droit privé reste principalement régi par la coutume. Le roi n'intervient que pour combler les lacunes de la coutume ou pour corriger les "mauvaises coutumes" (contraires à la raison ou aux bonnes mœurs) (Source 103).
  • Réformation : La législation est dominée par l'idée de "réformation" (re-formation), visant à corriger les abus et injustices pour revenir à un bon fonctionnement des institutions. L'ordonnance de Louis IX en 1254 est un exemple (Source 104). L'ordonnance de Montils-lès-Tours (1454) ordonne la mise par écrit officielle du droit coutumier (Source 104).

C. L'Émergence des Droits Savants (XIe - XVe siècles)

L'Europe connaît une révolution commerciale qui favorise le besoin de règles juridiques complexes, menant à l'émergence des premières universités (Bologne en 1088, Paris au XIIIe siècle) et au développement des "droits savants" : le droit romain et le droit canonique (Source 105, 106).

1. Le Développement Simultané du Droit Romain et du Droit Canonique

Ces droits sont considérés comme "savants" en raison de leur précision, de leur forme écrite, de leur structure et de leur enseignement universitaire. Ils transcendent les frontières politiques et s'appliquent "au-dessus" des droits nationaux (Source 106).

a. Le Retour du Droit Romain : Renaissance et Résistance

• Un Droit Romain Toujours Présent : Le droit romain n'a jamais été totalement oublié. Il est transmis par des ouvrages (Bréviaire d'Alaric, extraits des compilations de Justinien) et par l'Église, qui déclare vivre sous la loi romaine (Source 106, 107).
• Un Fournisseur de Solutions Juridiques : La redécouverte du droit romain (notamment le Digeste) au XIe siècle est stimulée par le développement économique, les conflits politiques (papauté vs. SERG) et la réforme de l'Église (réforme grégorienne). Les universités, comme celle de Bologne, jouent un rôle majeur dans cette diffusion (Source 107, 108).
  • Les glossateurs (Irnerius, les Quatre Docteurs de Bologne, Accurse) expliquent les textes romains par des gloses (commentaires interlinéaires ou marginaux). L'œuvre d'Accurse, la Grande Glose, devient un outil doctrinal fondamental (Source 109, 110, 111).
  • À partir du XIVe siècle, les commentateurs (post-glossateurs), influencés par la scolastique (Pierre Abélard), dégagent des principes généraux applicables en pratique. L'université d'Orléans devient un centre important (Jacques de Révigny, Pierre de Belleperche). Cette méthode (mos italicus) se diffuse en Italie (Source 112).
• Les Résistances au Droit Romain : L'enseignement du droit romain rencontre des oppositions :
  • En Angleterre : Interdit par le roi Étienne Ier, qui perçoit le droit romain comme un soutien aux prétentions de l'Empereur germanique (Source 114).
  • En France : Initialement, le roi de France s'en méfie. Le pape Honorius III interdit son étude à Paris en 1219 (bulle Super Speculam) pour protéger la théologie (Source 114). L'Église craint que son étude ne détourne les étudiants de la théologie. Les populations, notamment du Sud, résistent par la rédaction de leurs coutumes. Cependant, le droit romain progresse chez les praticiens (juges, notaires) et devient un droit supplétif dans le Nord (Source 114, 115).

b. Le Renouveau du Droit Canonique

Le droit de l'Église (droit canonique) se développe pour organiser la pratique cultuelle et régler les conflits (Source 115).

• Avant le Décret de Gratien : Les sources principales du droit canonique sont les conciles (réunions d'évêques produisant des canons) et la législation pontificale (décrétales, règles générales édictées par les Papes). Au XIe siècle, une accumulation normative et un manque de cohérence rendent nécessaire une réforme (Source 115, 116).
  • La réforme grégorienne (Grégoire VII) vise à restaurer l'unité de l'Église, affirmer la suprématie spirituelle de la papauté et lutter contre la simonie et le nicolaïsme (Source 117).
• Le Décret de Gratien (vers 1144) : Ce recueil, d'initiative privée mais reconnu par la papauté, vise à harmoniser les « canons discordants » (Concordia discordantium canonum). Il contient 4000 textes et utilise une méthode de classement et de conciliation issue de Pierre Abélard. Il marque la naissance d'une science canonique (Source 117).
• La Législation Pontificale Continue : Les Papes continuent à légiférer par des décrétales (appelées extra Decretum vagantes). Ces décrétales sont regroupées dans des collections :
  • Le Liber Extra (Grégoire IX, 1234).
  • Le Sexte (Boniface VIII, 1298) et les Clémentines (Clément V, 1317).
  • Ces textes, avec les Extravagantes, forment le Corpus Iuris Canonici (XVIe siècle), le code officiel du droit canonique jusqu'au XXe siècle (Source 118).

D. L'Impact des Droits Savants sur la Vie Juridique

Les droits savants du continent européen (romain et canonique) ont une portée universelle, mais ont aussi permis le développement de droits nationaux. Ils ont favorisé une rationalisation des sources du droit (Source 119).

1. La Mise Sous Tutelle des Sources Non-Législatives (XVe - XVIIe siècles)

Le roi revendique le monopole législatif et le contrôle des sources du droit. Jean Bodin affirme que la force des lois et coutumes réside dans le pouvoir du prince souverain (Source 119).

a. L'Assujettissement de la Coutume : La Rédaction Officielle des Coutumes

La coutume, principale source du droit privé, échappe au roi. L'ordonnance de Montils-lès-Tours (1454) lance la rédaction officielle des coutumes (Source 119, 120).

• Le Roi, Gardien des Coutumes : Le roi, initialement un gardien conservateur des coutumes, devient un régulateur à partir du XIIe siècle, s'attribuant le droit d'apprécier les "bonnes" et "mauvaises" coutumes (Source 120, 121).
• La Procédure de Rédaction : La rédaction des coutumes est lente initialement. Les Lettres Patentes d'Amboise (1498) relancent le processus en renforçant le rôle des commissaires royaux, qui influencent le contenu des coutumes (Source 121, 122).
• La Réformation des Coutumes (XVIe siècle) : Face aux insuffisances des premières rédactions, la royauté entreprend une "réformation" pour moderniser les coutumes. Cette entreprise, réclamée par les États généraux (Blois, 1576), vise à harmoniser et à améliorer la qualité juridique des coutumes (Source 123, 124).

Effets : Diminution du nombre de coutumes, renforcement des coutumes générales, accentuation du contraste entre pays de droit écrit et pays de coutumes, et assimilation des coutumes à de véritables normes écrites. Cela prépare l'unification du droit et l'élaboration d'un droit commun coutumier (Source 124, 125, 126).

b. La Subordination des Droits Savants

Le droit romain et le droit canonique, perçus comme des droits étrangers, voient leur rôle réduit (Source 126).

• Le Déclin du Droit Romain : Malgré une seconde renaissance du droit romain (XVIe), la France refuse de le reconnaître comme droit commun. Le droit romain est décrit comme un droit étranger et est abaissé au rang de simple modèle. Il sert de réservoir d'arguments pour enrichir le droit français (Source 127, 128, 129).
• La Régression du Droit Canonique : L'émergence du gallicanisme (indépendance du royaume de France et de l'Église de France vis-à-vis de la papauté) réduit l'autorité du droit canonique. Il doit être accepté par le roi pour avoir force obligatoire. Le pouvoir monarchique intervient dans des matières traditionnellement régies par le droit canonique (comme le mariage, avec l'ordonnance de Blois de 1579), utilisant l'« appel comme d'abus » pour contrôler les juridictions ecclésiastiques (Source 129, 130, 131).

2. La Domestication de la Doctrine et de la Jurisprudence

La royauté contrôle ces sources du droit pour consolider son pouvoir (Source 132).

• L'Encadrement de la Doctrine :
  • Doctrine Coutumière : L'écriture des coutumes stimule l'étude doctrinale (conférences de coutumes, gloses, commentaires) et vise à unifier le droit commun coutumier. Des auteurs comme Charles Du Moulin contribuent à l'émergence d'un "droit français" (Source 132, 133).
  • Reconnaissance Officielle : L'édit de Saint-Germain-en-Laye (1679) officialise l'enseignement du droit français (ordonnances et coutumes) dans les universités (Source 133, 134).
• Une Jurisprudence sous Influence : Les Parlements, au sommet des tribunaux royaux, jouent un rôle majeur dans la création du droit (Source 134, 135).
  • Arrêts : Ils contribuent à l'unification du droit par leurs arrêts, notamment en romanisant le droit dans le Sud et en interprétant les coutumes (Source 136).
  • Arrêts en Équité : Bien que réduits par l'ordonnance civile de 1667, les Parlements continuent de juger en équité de manière dissimulée (Source 137).
  • Arrêts de Règlement : Ils énoncent des règles à portée générale, soit pour préciser une loi existante (lors d'un procès), soit comme "arrêts de police" (en dehors de tout procès) pour des questions locales, soit à portée politique (rares). Ces arrêts seront interdits après 1789 pour instaurer la séparation des pouvoirs (Source 137, 138).

IV. L'Avènement du Règne de la Loi (XVIe - XVIIIe siècles)

La loi s'impose comme la principale source du droit, d'abord par les ordonnances de réformation (Villers-Cotterêts, 1539) et de codification (Colbert au XVIIe, d'Aguesseau au XVIIIe), puis par la Révolution Française, qui fait de la loi l'expression de la volonté de la nation souveraine (Source 139, 140, 141).

Malgré l'échec initial de la codification civile révolutionnaire, des réformes importantes sont introduites (abolition du droit de bâtardise, instauration du divorce) (Source 142).

Le Code Civil de 1804, élaboré par Napoléon avec une commission de juristes issus des traditions de droit écrit et de coutumes, un