Sources du droit et leur hiérarchie

Introduction au Droit

Le droit constitue l'ensemble des règles qui régissent la vie en société, visant à organiser les relations entre les individus et à maintenir l'ordre social. Il est caractérisé par sa contrainte étatique et sa vocation à la sanction. Cette discipline se situe à l'intersection de la philosophie, de la politique, de la morale et de l'économie, évoluant constamment en fonction des dynamiques sociétales.

Chapitre 1 : Les Rapports entre Droit et Démocratie

La relation entre le droit et la démocratie est fondamentale et complexe. Le droit est-il inhérent à la démocratie ? Si, comme l'affirmait Jacques Commalie, le droit est indispensable à toute société organisée, il est d'autant plus crucial dans un régime démocratique où il garantit les libertés et l'égalité.

A. Le Droit comme Science

Le droit est souvent présenté comme une science, une discipline où les juristes s'efforcent de trouver une vérité juridique. Cette quête d'une permanence de la règle assure la sécurité juridique. Au XIXe et au début du XXe siècle, des écoles comme l'École de l'Exégèse, axée sur le Code civil, et l'École scientifique, centrée sur la jurisprudence, ont développé des méthodes d'interprétation rigoureuses. Ces méthodes incluent l'interprétation par analogie (a pari), l'interprétation a fortiori, et l'interprétation a contrario. Bien que le droit puisse évoluer, cette recherche de régularité est essentielle pour garantir que la règle en vigueur n'est pas modifiée arbitrairement, assurant ainsi la sécurité juridique (par exemple, la régularité est indispensable pour éviter de changer la règle en cours d'application).

B. Le Droit et les Mouvements de la Société

Le rapport entre le droit et les mouvements sociaux est ambigu. Parfois, le droit s'y oppose, parfois il les suit avec un décalage, ou, à l'inverse, il les déclenche. Comme l'a souligné Léon Duguit, les lois positives doivent être conformes aux lois sociologiques et à l'état social pour lequel elles sont faites. Le droit positif (en vigueur) est donc profondément lié à la société.

• Accompagnement des mutations : Le droit s'adapte aux évolutions sociétales, par exemple, la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 réformant le divorce, qui est venue encadrer une pratique que les juges contournaient déjà.
• Déclenchement des mouvements : Des lois peuvent initier ou accentuer des changements de mentalités. La loi Évin (n° 91-32 du 10 janvier 1991) sur la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme a ainsi modifié la perception sociale de ces consommations.
• Opposition au droit : Historiquement, la peine de mort a suscité une opposition majoritaire de la population dans les années 1980. Cependant, l'abolition de la peine de mort a ensuite fait évoluer les mœurs et les points de vue de la société.

Chapitre 2 : Définition et Finalités du Droit

La définition du droit est complexe, ses critères étant parfois incertains. Le droit est souvent perçu d'une manière "occidentalo-centrée", comme un ensemble de normes produites par l'État. Cependant, d'autres cultures fondent leurs principes structurants sur des normes religieuses ou traditionnelles. Le débat sur ce qui est juridique ou non est constant dans la doctrine.

A. Les Finalités du Droit

1. L'Art du Bien et du Juste

Le droit, selon la maxime de Celse et Ulpien, est l'art du bien et du juste ("Jus est ars aequi et boni"). Cette interrogation renvoie aux fondements philosophiques, moraux, religieux, et économiques du droit. Des penseurs comme Aristote (justice commutative et distributive), Pascal et Kant ont exploré ces fondements.

• Fondements Philosophiques et Politiques : La liberté individuelle est un pilier, illustrée par l'article 1103 du Code civil qui pose le principe de la force obligatoire des contrats ("Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits"). Cet article (anciennement 1134) vise à équilibrer l'ordre social et la liberté individuelle en sécurisant les engagements.
• Fondements Moraux et Religieux : Le respect de la parole donnée et la loyauté sont des valeurs imprégnant le droit.
• Fondements Économiques : Le droit sécurise les opérations économiques et favorise les échanges marchands, ce qui est crucial pour le commerce international.

L'évolution du droit est marquée par une sédimentation des règles. Par exemple, l'article 1195 du Code civil permet la renégociation ou la révision d'un contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, ce qui n'existait pas dans les conceptions initiales du droit des contrats, plus rigides. De même, le droit de rétractation du consommateur (article L.221-18 du Code de la consommation) reflète une évolution vers une protection accrue des parties faibles. Les "bonnes mœurs" de l'article 6 du Code civil ou l'interdiction de se couvrir le visage (loi du 12 octobre 2010) illustrent également comment les valeurs sociétales influencent la norme juridique.

2. La Garantie de la Stabilité de l'Ordre Social

Le droit assure la stabilité de l'ordre social en fournissant un cadre de comportement et en prévenant le recours à la violence privée. La sécurité juridique permet à chacun de savoir comment se comporter conformément au droit, même si l'ignorance n'est pas une excuse. Le principe de la légalité des peines est fondamental : nul ne peut être puni sans une loi le prévoyant. Des réécritures d'articles, comme l'art. 222-33 du Code pénal, sont parfois nécessaires pour garantir cette sécurité juridique.

Il existe néanmoins des tensions entre l'ordre et la justice. Si un système normatif juste tend à éviter la violence, des conflits subsistent, comme l'illustre la prescription extinctive (par exemple, 5 ans en droit commun, ou l'imprescriptibilité des génocides en France). Dans des affaires où des valeurs contraires s'opposent, le juge doit trancher, comme dans l'exemple de la Cour de cassation jugeant que l'article 321 du Code civil prime sur l'article 8 de la CEDH, démontrant la prévalence de certains principes dans la hiérarchie des normes.

3. L'Art de la Bonne Perception (Dosage)

Le droit cherche le "bon dosage" entre ses différentes finalités. Cet arbitrage est réalisé par le législateur (par exemple, proposition de loi sur l'aide à mourir) et par le juge. Le juge, notamment, dispose d'une flexibilité accrue lorsque des valeurs fondamentales sont en jeu. Il peut opérer un nouvel arbitrage au cas d'espèce, allant parfois à l'encontre de la volonté explicite du législateur. C'est le cas du contrôle de proportionnalité, méthode utilisée par la CEDH et influençant la Cour de cassation, qui permet au juge d'écarter une règle si son application entraîne des conséquences disproportionnées.

Exemple : L'affaire Fermen illustre que la liberté d'expression peut inclure le comportement. Le juge peut dispenser de peine en appel, même en cas de culpabilité, si la peine est jugée disproportionnée.

B. Le Contenu du Droit

1. Normes Générales et Individuelles

Le droit se compose de normes générales et de normes individuelles. Les normes générales s'appliquent de manière abstraite et illimitée à une catégorie de personnes (par exemple, les règles propres à la consommation s'appliquent à tous les consommateurs). Les normes individuelles (décisions administratives comme un permis de construire, ou contrats) doivent respecter la norme générale et produisent des effets de droit concrets.

2. Normes Contraignantes et Sanction Étatique

Les normes juridiques sont contraignantes et assorties d'une sanction étatique. Ces sanctions peuvent être des indemnités, des peines de prison (pénal), ou des dommages et intérêts (civil). L'État joue un rôle central dans l'application du droit, prolongeant sa souveraineté. La justiciabilité désigne la possibilité de faire respecter un droit devant l'appareil judiciaire.

• Règles Impératives : S'imposent à tous et ne peuvent être écartées.
• Règles Supplétives : S'appliquent uniquement si les parties n'ont pas décidé de se soumettre à une autre règle (par exemple, les règles de compétences territoriales).
• Règles Souples (Soft Law) : Émettent des commandements non contraignants mais guident le comportement. L'exemple de la Nomenclature Dintilhac, qui harmonise le vocabulaire entre juridictions sans être inscrite dans la loi, en est une illustration.

3. Sanction par un Tiers Impartial

La légitimité du droit repose sur une sanction prononcée par un tiers impartial, au terme d'une procédure garantissant un procès équitable. Contrairement à la religion où la sanction est divine, le droit repose sur la procédure, la qualification des faits et la sanction (par exemple, l'article 221-1 du Code pénal sur le meurtre).

C. Les Usages du Mot Droit

Le mot "droit" est polysémique :

• Le « Droit objectif » : Ensemble des normes et principes abstraits qui structurent la vie en société (le "grand Droit" selon Carbonnier).
• Les « droits subjectifs » : Prérogatives reconnues à un individu, découlant du droit objectif, dont l'atteinte peut être sanctionnée en justice. C'est la faculté de déclencher l'effet juridique de la règle à son profit (Motulsky).

L'article 1240 du Code civil (anciennement 1382) illustre le droit subjectif en posant le principe de la responsabilité pour faute. Les articles 30 et 31 du Code de procédure civile définissent l'action en justice, c'est-à-dire le droit de saisir un juge pour bénéficier de l'effet juridique de la loi. La montée de l'individualisme accentue la tension entre droit subjectif et droit objectif, poussant le droit à rechercher une proportionnalité.

Chapitre 3 : Les Divisions du Droit

A. Les Finalités de la Division du Droit

Diviser le droit a plusieurs objectifs :

1. Ordonner le droit : Facilite son accès, notamment par la codification (tradition continentale). L'essor de nouvelles matières (par exemple, le droit du travail au XIXe siècle et son Code en 1910) rend cette organisation indispensable.
2. Singulariser l'esprit d'une matière : Chaque branche du droit possède une logique propre. Par exemple, le droit civil des contrats (libéral, protecteur du créancier) contraste avec le droit administratif (protecteur de l'intérêt général), le droit de la consommation ou le droit du travail (protecteurs de la partie faible).

Ces distinctions permettent de mieux comprendre la diversité des domaines juridiques : droit civil (droit des personnes, de la famille, des obligations), droit commercial, droit du travail, droit de la consommation.

B. Droit Privé et Droit Public

Cette distinction, peu présente dans d'autres systèmes occidentaux, est fondamentale en France.

Droit privé	Droit public
Rapports entre personnes physiques et morales de droit privé	Organisation, fonctionnement et activité des personnes publiques entre elles ou leurs interactions avec des personnes privées
Droit civil (sens strict : droit des personnes, de la famille, des obligations), Droit commercial, Droit du travail, Droit de la consommation, Droit international privé	Droit constitutionnel (organisation de l'État), Droit administratif (organisation et fonctionnement des collectivités publiques), Droit des finances publiques
Branches mixtes : Droit de l'Union européenne (marché intérieur), Droit fiscal, Droit judiciaire privé	Branches inclassables : Droit pénal (réprime les atteintes à l'ordre public)

C. Droit Interne et Droit International

Cette autre division essentielle sépare les règles applicables au sein d'un État et celles régissant les relations entre États ou entre individus au-delà des frontières.

Droit international	Droit interne
Relations institutionnelles, sociales et économiques internationales (entre États ou entre individus)	Règles en vigueur dans un État, avec ses propres sources et sanctions
Droit international privé (rapports entre personnes privées avec élément d'extranéité), Droit international public (rapports entre États), Droit de l'Union européenne (à la fois international et interne)	Partie très importante du droit privé et du droit public (par exemple, droit civil, droit pénal, droit constitutionnel, droit administratif)

Chapitre 4 : L'Organisation Judiciaire

L'organisation judiciaire française est structurée en deux ordres principaux : l'ordre administratif et l'ordre judiciaire, chacun avec ses propres juridictions et voies de recours.

A. L'Ordre Administratif

L'ordre administratif est compétent pour les litiges impliquant l'administration. Il est hiérarchisé comme suit :

1. Tribunal administratif (1er degré) : Juge en première instance les litiges administratifs, à la fois sur les faits et le droit.
2. Cour administrative d'appel (2nd degré) : Examine les appels contre les jugements des tribunaux administratifs, statuant sur les faits et le droit.
3. Conseil d'État : La plus haute juridiction de l'ordre administratif, il garantit la bonne application du droit par les juridictions inférieures et peut être saisi par voie de pourvoi.

B. L'Ordre Judiciaire

L'ordre judiciaire règle les litiges entre particuliers et ceux relevant du droit pénal.

1. Juridictions Civiles

Elles traitent des affaires non pénales entre personnes privées.

• Tribunal judiciaire : Fusionne l'ancien Tribunal de Grande Instance et le Tribunal d'Instance. Juge en première instance.
• Tribunal de commerce : Compétent pour les litiges entre commerçants.
• Conseil de prud'hommes : Traite les litiges individuels du travail entre employeurs et salariés.
• Cour d'appel : Examine les jugements des juridictions de première instance, sur les faits et le droit.
• Cour de cassation : Plus haute juridiction de l'ordre judiciaire. Elle ne re-juge pas les faits, mais vérifie la bonne application du droit par les juges du fond (première instance et cour d'appel). Elle est saisie par voie de pourvoi.

2. Juridictions Pénales

Elles sont compétentes pour les infractions pénales, réparties selon la gravité :

• Tribunal de police : Pour les contraventions.
• Tribunal correctionnel : Pour les délits.
• Cour d'assises : Pour les crimes. Composée de magistrats professionnels et de jurés citoyens.
• Cour d'appel : Peut rejuger les affaires pénales.
• Cour d'assises d'appel : Rejuge les crimes en seconde instance.
• Chambre criminelle de la Cour de cassation : Vérifie la bonne application du droit pour les affaires pénales.

3. Le Procès Civil

Le procès civil suit une procédure rigoureuse :

1. Introduction de l'instance : Demande initiale, assignation ou requête, saisine, remise au greffe.
2. Instruction de l'affaire : Règlement des incidents, échange de pièces et d'écritures.
3. Débat : Plaidoiries.
4. Fin de l'instance : Jugement, délibéré.

Un contentieux implique un litige entre parties (opposé au gracieux, comme l'adoption). La procédure est contradictoire (échange d'arguments), et le jugement est définitif (opposé au provisoire, souvent dans l'urgence).

Titre 1 : La Règle de Droit

Chapitre 1 : Les Sources de la Règle de Droit

Section I : Généralités sur les Sources

§1. La Notion de "Source"

Les sources du droit peuvent être classées en :

• Sources formelles : Les formes par lesquelles le droit s'exprime (par exemple, la Constitution, la loi, la jurisprudence, la coutume).
• Sources matérielles : Les inspirations de la règle (par exemple, la morale, la religion, l'économie, la sociologie).

Toutes les règles de droit n'ont pas pour seule source la loi. La Constitution et la coutume sont également des sources importantes, et elles interagissent constamment. Le droit peut être défini comme un ensemble de règles qui découlent d'une source du droit.

§2. Bref Aperçu Historique des Sources du Droit en France

A. Du Droit Romain à l'Ancien Droit

Le droit romain, avec ses compilations comme la Loi des XII Tables et le Code Justinien, fut un système juridique complet et sophistiqué. Cependant, son influence déclina avec l'effondrement de la civilisation romaine.

L'Ancien Droit (Moyen Âge) se caractérisait par une fragmentation juridique, avec une multiplicité de droits coutumiers. À partir du XIIe siècle, la redécouverte du droit romain et le développement du droit canonique (droit religieux) ont conduit à une complexification du droit. On distingue alors les pays du nord (droit coutumier germanique) des pays du sud (droit écrit romain).

L'affirmation progressive de la norme royale (Philippe Auguste, Philippe le Bel) a marqué une centralisation du pouvoir et du droit, au détriment des pouvoirs ecclésiastiques et féodaux.

B. Le Légicentrisme Révolutionnaire

La Révolution Française a initié le légicentrisme, une idéologie visant à unifier le droit français et à faire disparaître les variations provinciales. Le Code civil de Napoléon (1804) a renforcé ce phénomène, en faisant de la loi l'émanation de la souveraineté de la Nation. Le juge était alors considéré comme le "serviteur de la loi", incapable de la créer, car la loi était le produit du peuple souverain.

C. Le Recul Contemporain du Légicentrisme

Dès la fin du XIXe siècle, le rôle de la jurisprudence a commencé à prendre de l'importance. À partir de la seconde moitié du XXe siècle, on assiste à un essor et une concurrence des normes supralégislatives :

• Le bloc de constitutionnalité (Constitution, DDHC, Préambule de 1946).
• Les conventions européennes (CEDH).
• Le droit de l'Union européenne.

Ces éléments ont conduit à un déclin qualitatif et hiérarchique de la loi, notamment après les traumatismes des guerres mondiales, où un positivisme aveugle (application des lois sans remettre en question leurs fondements) avait été remis en cause.

Section 2 : Les Sources Internes

Les sources internes et internationales sont de plus en plus imbriquées.

§1. La Constitution

La Constitution du 4 octobre 1958 organise les institutions, définit les pouvoirs et leurs limites. Elle est la norme suprême du droit interne.

• Elle est supérieure à la loi au sens formel : la loi doit être élaborée selon les procédures constitutionnelles.
• Le bloc de constitutionnalité inclut la Constitution, la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946 (avec ses principes politiques, économiques et sociaux), et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le Conseil constitutionnel veille à la constitutionnalité des lois, par exemple, à travers la QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité).

§2. La Loi

A. Le Domaine de la Loi

La Constitution, notamment son article 34, partage la compétence législative entre le Parlement et le Gouvernement. Le gouvernement peut intervenir dans le domaine législatif par ordonnance (article 38 de la Constitution), comme ce fut le cas pour la réforme du droit des contrats en 2016. Le règlement est une norme produite par le gouvernement.

B. La Codification de la Loi

La codification, héritage du légicentrisme révolutionnaire, visait à unifier le droit.

• Le Code civil de 1804 est un modèle de codification savante, influencée par le droit romain, la Monarchie et la Révolution. Il a structuré le droit autour de la propriété, de la famille et du contrat.
• On distingue la codification savante (qui modifie le droit positif et est imprégnée d'une idéologie) de la codification administrative (qui compile des règles existantes sans réforme).
• Aujourd'hui, la France compte 77 codes (contre 5 en 1810), organisés soit par numérotation séquentielle, soit par plan thématique et source des textes.

C. La Crise de la Loi

La loi connaît une crise qualitative et quantitative :

1. Les Insuffisances de la Codification :
• La décodification : Une grande partie du droit est désormais en dehors des codes, et l'influence croissante de la jurisprudence et des textes supralégislatifs dépasse la structure codifiée.
• La mauvaise codification : La codification administrative actuelle manque de règles strictes, rendant le droit plus complexe.
2. Le Déficit Qualitatif de la Loi :
• L'inflation législative : Le nombre de lois et de décrets a explosé (par exemple, 80 000 articles législatifs en 2018). Cela a conduit à une "bureaucratie" (J. Carbonnier) et à une surabondance de textes.
• Les lois bavardes et neutrons législatifs : Des lois trop détaillées, influencées par les lobbys, ou des "lois symboliques" sans portée normative réelle (lois mémorielles, par exemple) dévalorisent la loi et créent de l'insécurité juridique. Les lois inappliquées, faute de décrets d'application, aggravent ce phénomène.
• Les causes du déficit : L'usage politicien de la loi, les "lois de circonstance" et les défaillances du processus législatif.
3. Les Réactions :
• Du législateur : Densification du travail parlementaire (études d'impact), adoption de lois "balais" pour abroger des lois obsolètes (Loi n° 2019-1332).
• Du Conseil constitutionnel : Sanction des cavaliers législatifs (dispositions sans rapport avec l'objet de la loi), objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, et affirmation du principe de normativité de la loi (un texte dépourvu de caractère obligatoire n'est pas une loi).

§3. Le Règlement

Le règlement est une source de droit adoptée par le pouvoir exécutif et a une importance majeure sous la Ve République. Il existe plusieurs types de règlements :

• Le règlement autonome : Porte sur des matières qui ne sont pas du domaine de la loi.
• Le règlement d'application : Complète une loi existante (décrets, arrêtés).
• Les ordonnances (article 38 de la Constitution) : Permettent au gouvernement d'intervenir dans le domaine législatif après habilitation du Parlement.
• Les décrets (simples, en Conseil des ministres, en Conseil d'État), les arrêtés (ministériels, préfectoraux, municipaux), et les règlements des autorités administratives indépendantes.
• Les ordonnances du Président de la République (article 16 de la Constitution) : Mesures exceptionnelles en cas de crise grave.

§4. La Jurisprudence

La jurisprudence, c'est-à-dire l'ensemble des décisions de justice, est une source essentielle du droit, interprétant et complétant la loi.

A. L'Autorité de la Jurisprudence

1. Les Termes du Débat :
• La vision légicentriste : S'appuie sur la séparation des pouvoirs (article 5 du Code civil : interdiction aux juges de statuer par voie générale et réglementaire) et la prohibition des "arrêts de règlement". Le Parlement, élu par le peuple, est la seule source légitime du droit.
• La vision réaliste : L'article 4 du Code civil impose au juge de juger sous peine de déni de justice, même en cas de silence ou d'insuffisance de la loi. Le juge est donc contraint de créer la norme lorsque la loi est imprécise. Portalis, dans son discours préliminaire au Code civil, reconnaissait le rôle de la jurisprudence pour combler les lacunes de la loi.
2. Un Débat Dépassé :
• L'affirmation progressive du rôle normatif des juridictions supérieures est une réalité. Le Conseil d'État et la Cour de cassation assument de plus en plus explicitement leur rôle de créateurs de normes (par exemple, la théorie de l'abus de droit, l'enrichissement sans cause, le principe général de responsabilité du fait des choses dans l'arrêt Teffaine de 1896).
• L'évolution de l'attitude de la Cour de cassation, avec la publication de communiqués et la citation d'arrêts importants, montre une position plus assurée.
• L'influence des autres juridictions supérieures, notamment la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), est également très forte. Les États adhérents doivent respecter les décisions de la CEDH, comme l'illustre la reconnaissance du droit à l'assistance d'un avocat dès le début de la garde à vue. C'est le principe du "dialogue des juges".

B. La Formation de la Jurisprudence

La jurisprudence se forme de manière diffuse, contrairement à l'entrée en vigueur formalisée de la loi.

1. L'Importance de la Motivation : Le motif (raisonnement du juge) et le dispositif (décision) sont cruciaux. La qualité de la motivation garantit la légitimité de la décision. Tous les arrêts ne "font pas jurisprudence" ; on distingue les arrêts de principe (qui posent une règle générale) des arrêts d'espèce (qui statuent sur un cas particulier). Les visas des textes, les attendus de principe, et le contrôle exercé par la Cour de cassation sont des indicateurs de l'importance d'un arrêt. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation rend souvent des arrêts de principe. Les notations des arrêts (B, P, I, R) indiquent leur portée doctrinale et leur diffusion.
2. L'Importance de la Hiérarchie : La jurisprudence est un phénomène hiérarchique. La Cour de cassation et le Conseil d'État, bien que n'ayant pas de pouvoir de contrainte directe sur les juges du fond, exercent une autorité via leur pouvoir de cassation. Les tribunaux judiciaires appliquent la jurisprudence de la Cour de cassation, même s'ils n'ont pas d'obligation juridique formelle de le faire.
3. L'Importance de la Réitération : La jurisprudence se construit par l'accumulation de décisions convergentes. Cela peut se faire par des "bouquets d'arrêts" (plusieurs arrêts sur un même sujet le même jour), des "ballons d'essai" (nouvelles jurisprudences testées), des revirements brutaux ou des évolutions par "petits pas". La "loi d'imitation" conduit à la reprise des solutions par souci de cohérence.

§5. La Coutume

A. La Notion de Coutume

La coutume est une règle de droit composée d'un élément matériel (une pratique ancienne et répétée) et d'un élément psychologique (le sentiment de son caractère obligatoire, l'opinio juris). Elle était la principale source du droit avant la Révolution Française et est encore très présente en droit international public et en droit du commerce international (lex mercatoria).

Exemple : La coutume internationale concernant l'immunité de juridiction pénale d'un chef d'État en exercice, comme rappelé par la Cour de cassation dans l'affaire Bachar (Cass. ass. plén., 25 juill. 2025). On trouve aussi des coutumes républicaines, comme la pratique du temps de parole politique.

B. L'Autorité de la Coutume

Le législateur n'est pas toujours tenu de respecter les coutumes, mais lorsqu'elles sont considérées comme légitimes, elles peuvent produire des effets juridiques. L'autorité de la coutume est parfois remise en question, par exemple lorsque la CJUE rejette la coutume de chasse pour des motifs de conservation des oiseaux sauvages.

1. Les Rapports entre Règle Écrite et Coutume :
• La coutume secundum legem : Confirmée ou complétée par la loi (par exemple, la déontologie professionnelle des avocats ou des médecins, la valeur législative du pourboire).
• La coutume praeter legem : Supplée la loi en cas de silence, mais c'est rare.
• La coutume contra legem : Est par principe impossible si la loi est impérative, mais possible si la loi est supplétive. Cependant, des exceptions existent, comme la tauromachie, où une tradition locale ininterrompue peut déroger à la loi pénale. L'accès au statut civil coutumier kanak est un autre exemple où la coutume prime sur le droit commun.
2. Les Rapports entre Jurisprudence et Coutume : La jurisprudence peut consacrer la coutume et le juge peut s'appuyer sur elle pour évaluer le comportement des parties (par exemple, le code des usages de la bijouterie ou l'appréciation d'un "usage" dans le cadre d'un licenciement pour faute grave).

§6. Les « Petites Sources » du Droit et les « Autorités »

Ces sources ont une normativité discutable, se situant entre le droit et le non-droit. Elles constituent la soft law.

A. Les « Petites Sources » d'Origine Étatique

• Règlements, avis, lignes directrices ou recommandations des AAI (Autorités Administratives Indépendantes).
• Circulaires et réponses ministérielles : Guident les juges et fonctionnaires dans l'application du droit. Elles n'ont pas de force obligatoire mais sont invocables depuis la loi du 10 août 2018.

B. Les « Petites Sources » d'Origine Privée

• Règlements, normes et codes émanant d'organismes privés (par exemple, associations patronales, RSE, programmes de conformité). Souvent élaborées par des professionnels.

C. La Doctrine : une « Autorité »

La doctrine représente l'opinion des juristes (universitaires ou praticiens) qui écrivent sur le droit. Elle n'a pas de force obligatoire mais influence fortement la production et l'interprétation du droit. Ses fonctions sont :

• La systématisation du droit (cohérence, organisation).
• L'interprétation du droit (clarification du sens des textes et des décisions).
• La diffusion et la connaissance du droit.
• L'inspiration de la naissance du droit (projets de réforme, par exemple en droit de la famille ou des obligations).

Section 3 : Les Sources Internationales

§1. Généralités sur les Traités Internationaux

Les traités internationaux sont des accords conclus entre sujets de droit international.

A. Le Contenu des Traités

• Accords bilatéraux ou multilatéraux : Peuvent régir le droit public (traités diplomatiques) ou le droit privé (commerce international).
• « Traités-contrats » (entre États pour une opération juridique) et « Traités-lois » (pour créer des règles générales).
• Exemples d'institutions : La Cour internationale de justice (CIJ), instituée par la Charte des Nations Unies, règle les différends entre États. La Cour pénale internationale (CPI), créée par le Statut de Rome, juge les personnes physiques pour les crimes graves (par exemple, les dirigeants du Hamas et B. Netanyahou).

B. L'Effet des Traités

Les traités sont contraignants en théorie, mais leur effectivité dépend de leur application (par exemple, le traité d'amitié Ukraine-Russie de 1997).

1. L'Effet Direct et l'Effet Indirect :
• L'effet indirect : Le traité nécessite un texte interne de transposition (par exemple, la directive 95/46/CE sur la protection des données transposée en loi Informatique et Libertés).
• L'effet direct : Le traité n'a pas besoin de transposition et est directement applicable aux particuliers, sous certaines conditions (par exemple, la DDHC, les règlements européens). Les règlements européens ont un effet direct tant vertical qu'horizontal.
• Effet vertical : Application dans les relations entre particuliers et l'État.
• Effet horizontal : Application dans les relations entre particuliers.
2. La Primauté : L'article 55 de la Constitution française affirme la primauté des traités sur les lois internes (sous réserve de réciprocité). Des heurts peuvent exister, comme entre la CJUE et le Tribunal constitutionnel polonais sur la primauté des Constitutions nationales sur le droit européen. La loi postérieure contraire à un traité est inapplicable, et le juge national doit écarter l'application de sa loi nationale si elle est contraire à un texte d'effet direct (arrêt Simmenthal).

§2. Le Droit Issu de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH)

A. Historique

Signée à Rome en 1950, la CEDH est un instrument constitutionnel de l'ordre public européen, garantissant les valeurs de démocratie, de liberté et de prééminence du droit.

B. Les Droits Protégés par la Convention

La CEDH protège de nombreux droits fondamentaux (par exemple, droit à la vie, interdiction de la torture, droit à un procès équitable, liberté d'expression, droit au respect de la vie privée et familiale). Les protocoles additionnels élargissent cette protection (par exemple, droit de propriété, abolition de la peine de mort).

C. L'Application de la Convention

La CEDH s'applique à 700 millions de personnes et à toute personne victime d'une violation commise par un État membre, y compris hors de son territoire (ratione loci, par exemple, l'affaire Hirsi Jamaa c/ Italie sur le refoulement de réfugiés en haute mer).

§3. Le Droit de l'Union Européenne

A. Les Sources du Droit de l'Union

• Le droit primaire ou originaire (Traités sur l'Union Européenne et sur le Fonctionnement de l'Union Européenne - TUE et TFUE).
• Le droit dérivé :
• Règlements : Portée générale, obligatoires et d'effet direct (verticaux et horizontaux).
• Directives : Fixent des objectifs que les États membres doivent transposer en droit interne.
• Décisions de la CJUE, Recommandations et avis.

B. L'Application du Droit de l'Union Européenne

Le droit de l'Union se distingue des traités internationaux classiques par son ordre juridique propre, intégré aux systèmes juridiques des États membres (arrêt Van Gend en Loos, 1963). Le principe de primauté (arrêt Costa c/ ENEL, 1964) rend inapplicable toute loi nationale contraire à un texte d'effet direct.

L'arrêt Bosman (1995) est un exemple marquant. La CJCE a jugé que les règles de transfert et de nationalité dans le football constituaient des entraves à la libre circulation des travailleurs, principe fondamental de l'Union. Cet arrêt a eu des conséquences profondes sur le droit du travail sportif en Europe.

Chapitre 2 : L'Articulation des Règles de Droit

Section 1 : L'Articulation des Règles de Valeur Normative Différente

Face à des situations factuelles régies par plusieurs normes, il est fréquent que les règles de valeur normative différente entrent en conflit. La hiérarchie des normes est le mécanisme permettant de déterminer quelle règle doit prévaloir. Au sommet se trouve la Constitution, suivie des traités internationaux, puis des lois, et enfin des règlements. Le contrôle de constitutionnalité et de conventionalité assure le respect de cette hiérarchie, permettant d'écarter les normes inférieures contraires aux normes supérieures.