L'État et l'intervention économique

Droit Public des Affaires

Le droit public des affaires (DPA) est l'ensemble des règles régissant les interactions entre les personnes publiques et les opérateurs économiques. Il couvre les interventions publiques dans l'économie, considérées comme des activités économiques par le droit de l'Union européenne (UE). Ces activités incluent la production de biens ou de services, qu'elles soient lucratives ou non, et quel que soit le statut de l'opérateur.

L'Évolution de l'Intervention Économique Publique

L'histoire économique française est caractérisée par un compromis entre interventionnisme et libéralisme.

L'Ancien Régime

Sous l'Ancien Régime, l'État a progressivement acquis des pouvoirs économiques, notamment en matière de monnaie, d'impôts et de réglementation. Cependant, il n'était pas encore un acteur direct du marché.

• Colbert a impulsé une politique industrielle et commerciale.

• Création d'une administration économique (Bureau du commerce, inspection des manufactures).

• Émergence des premières réglementations visant à encadrer les activités privées et à assurer la qualité des produits, entraînant des critiques concernant les atteintes au droit de propriété et aux libertés économiques.

• Les professions s'organisaient en corporations, permettant une autogestion et la négociation d'avantages avec le roi.

L'État Libéral

Après la Révolution, une période de libéralisme s'installe.

• Suppression des corporations par la loi Le Chapelier en 1791, bien que le décret d'Allarde ait consacré la liberté professionnelle dans le cadre des règlements existants.

• Affirmation de la liberté du commerce et de l'industrie.

• Influence des théories d'Adam Smith prônant une autorégulation du marché et minimisant l'intervention étatique.

L'État Interventionniste

Apparu dans les années 1930 suite à la crise économique, l'État se voit confier un rôle protecteur.

• L'État devient le gardien du marché, mais aussi l'acteur des défaillances du marché, cherchant à atténuer ses effets négatifs (ex: recapitalisation d'entreprises).

• Développement d'une économie administrée, puis d'un dirigisme économique après la Seconde Guerre mondiale (planification économique, Commissariat général au Plan).

• Forte réglementation de l'économie (ex: ordonnance de 1945 sur la fixation des prix).

• Création d'une administration économique structurée (Ministre de l'Économie, Établissements Publics Industriels et Commerciaux - EPIC, chambres de commerce, commissions de contrôle, Commission de la concurrence en 1977).

• Développement du secteur public par des vagues de nationalisation (ex: alinéa 9 de la Constitution de 1946 pour les monopoles de fait et services publics nationaux).

• Création des SPIC en 1921 et assouplissement des conditions de création d'activités économiques par les personnes publiques (CE, 1930, Nevers).

L'État Régulateur

Le déclin de l'interventionnisme dans les années 1970 conduit à l'émergence de l'État régulateur.

• Influence des travaux d'Hayek, remettant en question la perturbation du marché par l'État.

• Impact des traités européens (Traité de Rome, TUE, TFUE) qui promeuvent la libre concurrence. L'UE, bien que n'ayant pas de compétence en politique économique générale, dispose d'une compétence exclusive en matière de concurrence.

• Le droit de l'UE limite l'intervention étatique, qui doit être justifiée par l'intérêt général et proportionnée. Il prohibe les aides d'État qui faussent le marché.

• Libéralisation des marchés et démantèlement des monopoles publics (ex: La Poste, EDF).

• En droit interne, l'ordonnance du 1er décembre 1986 met fin à la régulation tarifaire et garantit la concurrence.

• Opposabilité des règles de concurrence de droit privé à la puissance publique (CE, 1997, Million et Maret).

• L'État régulateur respecte les libertés économiques et organise la concurrence, mais peut intervenir en cas de nécessité pour l'intérêt général.

• Remise en cause de l'État entrepreneur: moins d'entreprises publiques, soumission de la puissance publique aux règles de marché et d'égalité concurrentielle.

Le rôle de l'État en période de crise redevient important, mais son rôle principal est de garantir le bon fonctionnement du marché.

Les Mutations du Droit Public des Affaires (DPA)

Le DPA est un domaine en évolution constante, influençant le droit administratif général.

Les Mutations des Sources du DPA

Le DPA a connu une double évolution et une double élévation de ses sources.

• Élévation nationale: La matière, autrefois subalterne, est désormais majoritairement régie par la loi (art. 34 Constitution) et connaît une constitutionnalisation des libertés économiques (liberté d'entreprendre).

• Internationalisation et Européanisation: Près de 90% des règles du DPA proviennent du droit européen. Le droit de la commande publique en est un exemple frappant. Le droit international économique (OMC) joue également un rôle croissant, uniformisant le DPA européen.

La Spécificité des Règles du DPA

La jurisprudence a établi un lien entre l'intérêt général et la concurrence.

• Le Conseil constitutionnel a dégagé le concept d'ordre public économique, qui vise à limiter les libertés économiques pour assurer le fonctionnement concurrentiel du marché.

• Le législateur ne peut porter d'atteinte excessive aux matières économiques, mais il doit aussi intervenir positivement.

• L'impératif du bon fonctionnement du marché n'est pas absolu; la concurrence doit être conciliée avec l'intérêt général. Cela conduit le juge à des raisonnements économiques plus poussés, intégrant des critères de proportionnalité, adéquation et justification.

Partie 1 : Les Principales Libertés Économiques

Chapitre 1 : Les Libertés Économiques Classiques

Ces libertés sont fondamentales pour l'exercice de toute activité économique.

Les Libertés Permettant l'Exercice des Libertés Économiques

Ces libertés sont essentielles à l'activité économique, sans la consacrer directement.

Le Droit de Propriété

Reconnu comme un droit fondamental, mais dont la portée a évolué.

1. Le droit de propriété des personnes privées

   • Consacré par les articles 2 et 17 de la DDHC, qualifié d'inviolable et sacré.

   • Sa valeur constitutionnelle a été confirmée par le Conseil constitutionnel (CC, 1982, Loi de nationalisation), malgré les nombreuses limitations législatives historiques.

   • Peut être limité ou privé dans certains cas:

     • Privation de propriété (expropriation pour cause d'utilité publique, servitudes d'urbanisme) : nécessite une nécessité publique et une juste et préalable indemnité.

     • Atteinte au droit de propriété (encadrée plus souplement): doit être justifiée par l'intérêt général et proportionnée à son objectif (CC, 2013, Bonus-malus énergétique).

2. Le droit de propriété des personnes publiques

   • Consacré plus récemment (CC, 1986, Décision privatisation) avec un régime dérogatoire au droit commun.

   • Principes dérogatoires:

     • Incessibilité des biens des personnes publiques: PGD, les biens publics sont insaisissables pour garantir la continuité du service public (Cour de cassation, Bergère).

     • Incessibilité à vil prix des personnes publiques: Interdit la cession à une personne privée à un prix inférieur à sa valeur sans contrepartie (CC, 1986, Décision privatisation), sauf entre personnes publiques ou pour des associations avec contrepartie suffisante (CE, 1997, Commune de Fougerolles).

Le droit de propriété est une liberté essentielle pour la sécurité juridique de l'activité économique.

Le Principe d'Égalité

1. La consécration du principe

   • PGD reconnu par le juge administratif (CE, 1951, Sociétés des concerts du Conservatoire).

   • Implique de traiter identiquement des situations identiques et différemment des situations différentes (CE, 1974, Denoyez et Chorques ; CE, 1997, Société Baxter).

   • N'est pas absolu et peut être dérogé:

     • Quand la loi le prévoit.

     • Si l'intérêt général le commande.

     • En cas de différence de situation.

2. Les applications du principe d'égalité

   • Applicable aux personnes physiques et morales, y compris les opérateurs économiques (CC, 1982, Nationalisation).

   • Applications importantes en DPA:

     • La puissance publique ne peut rompre la concurrence économique.

     • La personne publique doit exercer une activité économique dans les mêmes conditions qu'un opérateur privé.

     • Principe d'égalité devant la commande publique (CC, 2003, Loi de simplification).

   • Il est souvent considéré comme moins contraignant en pratique pour la puissance publique, en raison de l'appréciation subjective de l'intérêt général et des différences de situation.

   • Le juge y a recours pour garantir la concurrence lorsque le principe de liberté de concurrence est rompu.

Les Libertés Contractuelles

1. Consacré aux personnes privées

   • Initialement de valeur législative (CE, 1969, Syndicat des médecins pratiquant en groupe).

   • Érigé en PGD à la fin des années 1990 (CE, 1998, Borg Warner).

   • Le Conseil constitutionnel lui refuse d'abord une valeur constitutionnelle, puis la consacre dans une décision de 2000 (CC, 2000, n° 2000-437 DC).

   • Considérée comme une liberté fondamentale par le Conseil d'État depuis 2000 (CE, 2000, Laboratoire Paucourt), permettant un référé liberté (CE, 2001, Commune Montreuil-Bellay).

   • Fondée sur l'article 4 de la DDHC, elle implique la liberté de contracter ou non, de choisir son cocontractant, de déterminer le contenu du contrat et la sécurité juridique des relations contractuelles (principe de non-rétroactivité des lois).

   • Le contrôle du juge constitutionnel sur les atteintes à cette liberté a évolué d'une simple vérification des justifications d'intérêt général à un contrôle de proportionnalité depuis 2012 (CC, 2012, Association Temps de vie).

2. Consacré aux personnes publiques

   • Valeur constitutionnelle depuis 2006 (CC, 2006, Loi relative au secteur de l'énergie).

   • Portée moindre que pour les personnes privées:

     • La personne publique n'a pas toujours le choix de son cocontractant (marchés publics).

     • Contenu du contrat limité (ex: pas de délégation de pouvoir de police administrative, pas de cession du domaine public, pas de clause compromissoire).

Section 2 : Les Libertés qui Garantissent la Liberté Économique

Deux libertés principales garantissent l'activité économique : la liberté du commerce et de l'industrie (LCI) et la liberté d'entreprendre.

La Liberté du Commerce et de l'Industrie (LCI)

Elle garantit l'accès au marché et l'exercice d'une activité économique, interdisant à la puissance publique d'interdire ou contraindre l'activité. Elle implique également le principe de non-concurrence entre opérateurs publics et privés.

1. La reconnaissance de la LCI

   • Consacrée comme PGD par le Conseil d'État en 1951 (CE, 1951, Daudignac), fondée sur le décret d'Allarde de 1791. Cette consécration est prétorienne et rétroactive.

   • Érigée en liberté publique au sens de l'article 34 de la Constitution (CE, 1960, Martial de Laboulaye).

   • Le Conseil d'État semble reconnaître une valeur constitutionnelle à la LCI ces 20 dernières années.

2. La portée juridique de la LCI

   • Règle de compétence: seule la loi peut apporter des atteintes à la LCI (art. 34 Constitution).

   • Le pouvoir réglementaire peut la restreindre dans des cas précis:

     • Utilisation du pouvoir de police administrative pour maintenir l'ordre public, sous contrôle de proportionnalité (CE, 1933, Benjamin).

     • En application de la théorie de l'État de la législation intérieure: si une loi a déjà encadré l'activité économique, le pouvoir réglementaire peut la compléter (CE, 1960, Martial de Laboulaye ; CE, 2004, M. Benkerrou).

   • La gestion du domaine public n'est pas soumise à la LCI, l'intérêt général prime (CE, 2012, RATP).

La Liberté d'Entreprendre

Consacrée de manière ambiguë et controversée, elle a la même signification que la LCI, garantissant l'accès au marché et son libre exercice.

• Consacrée par le juge constitutionnel en 1982 (CC, 1982, Loi de nationalisation), fondée sur l'article 4 de la DDHC.

• Sa reconnaissance, sans texte explicite, a suscité des débats doctrinaux (gouvernement des juges vs. implication historique).

• La liberté d'entreprendre de l'UE est plus vaste, incluant la garantie de la libre concurrence (pas le cas en droit interne).

• Le champ d'application de cette liberté a été étendu par le Conseil constitutionnel, notamment depuis la QPC, pour englober la libre concurrence.

  • Contrôle des monopoles (CC, 2010, QPC, courses hippiques PMU).

  • Contrôle des restrictions de prix (CC, 2013, QPC, prix du tabac).

  • Contrôle des délégations de pouvoir de réglementation économique à des opérateurs privés (CC, 2010, QPC, noms de domaine internet).

• Le contrôle du juge sur la liberté d'entreprendre:

  • Historiquement, le contrôle était "platonique", ne censurant que les atteintes abusives. La première censure intervient en 2000 (CC, 2000, Réduction négociée du temps de travail).

  • Depuis 2001 (CC, 2001, Archéologie préventive), le contrôle est un contrôle de proportionnalité (justification de l'atteinte par l'IG, proportion de la mesure). Il s'agit d'un contrôle de la "disproportion manifeste".

  • La limitation du contrôle: le juge constitutionnel se montre réservé, ne censurant que rarement les textes (absence quasi-totale de contrôle sur la justification et l'adéquation, et un contrôle variable sur la disproportion manifeste).

  • Les méthodes de contrôle sont jugées insuffisantes, car elles n'intègrent pas toujours une analyse économique poussée du marché pertinent. (Ex: CC, 2011, Somodia ; CC, 2019, Loi Pacte sur la privatisation des aéroports).

Chapitre 2 : Le Principe de Non-Concurrence entre les Opérateurs Privés et Publics

Corollaire de la LCI, ce principe stipule qu'une personne publique ne peut en principe exercer une activité économique, car cela créerait une concurrence déloyale pour le secteur privé. Cependant, ce principe a été assoupli par la jurisprudence.

L'Évolution Historique du Principe de Non-Concurrence

L'Origine de ce Principe

• Consacré par le Conseil d'État en 1901 (CE, 1901, Casanova), limitant l'activité économique publique aux "circonstances exceptionnelles".

• Assouplissement en 1930 (CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers): une personne publique peut réaliser une activité économique si elle est d'intérêt général et répond à des circonstances particulières de temps et de lieu (carence de l'initiative privée).

L'Interprétation Souple de la Jurisprudence Nevers

Pendant 76 ans, le juge a fait preuve de souplesse dans l'application du principe.

• Admission de la carence qualitative de l'initiative privée: l'offre privée existe mais est insuffisante en qualité ou en tarif (ex: Services dentaires gratuits de la ville de Nanterre en 1964).

• Dérogations même en l'absence de carence:

  • Autoprestation: une personne publique fournit des services à une autre personne publique (ex: boulangerie militaire fournissant des prisons, CE, 1970, Unigain).

  • Extension de service existant: une nouvelle activité peut être créée si elle est connexe à l'activité initiale et profitable à l'usage du service (ex: station-service adjointe à un parking municipal, CE, 1959, Delansorme).

La Remise en Cause Doctrinale du Principe de Non-Concurrence

• Débat sur la transformation du principe de non-concurrence en principe d'égale concurrence, permettant à toute personne, publique ou privée, de créer une activité économique (influence du droit de l'UE, article 345 TFUE).

• L'avis CE, 2000, Jean-Louis Bernard Consultant a été mal interprété par la doctrine, le Conseil d'État n'ayant pas clairement affirmé la libre création d'activités économiques par les personnes publiques.

Section 2 : La Portée Contemporaine du Principe de Non-Concurrence

Le Conseil d'État a reformulé le principe en 2006 (CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris), assouplissant les conditions de création d'activités économiques.

L'Assouplissement du Principe de l'Intervention Publique

1. La liberté d'exercer des activités non économiques

   • Les activités nécessaires à la réalisation d'un service public ne sont pas considérées comme économiques et peuvent être créées librement (ex: activités d'appui, photographies de passeports, sites d'information des prix, médiateurs d'entreprises - toutes validées par le CE en 2006, 2011, 2014, 2017).

   • Cette souplesse est cependant pas toujours compatible avec le droit de l'UE, qui peut qualifier un service public d'activité économique soumise aux règles du marché.

2. Les conditions d'exercice des activités économiques

   • Les conditions sont assouplies depuis 2006. Le Conseil d'État rappelle le principe de non-concurrence mais n'exige plus qu'une seule condition: l'intérêt public de l'activité.

   • L'intérêt public peut résulter d'une carence de l'initiative privée, mais cette carence n'est plus une condition autonome et est appréciée souplement (CE, 2010, Département de la Corrèze, pour un service de téléassistance).

   • Le juge apprécie souplement le caractère local de l'activité, admettant un intérêt local extraterritorial (CE, 2009, Département de l'Aine).

   • Ces solutions diffèrent du droit de l'UE, qui exige une carence du marché pour la création d'un SIEG (TPICE, 2005, Fred Olsen).

   • La loi peut renforcer ces conditions, comme la loi de 2015 pour les maisons de service public en milieu rural.

Le Renforcement des Modalités de l'Intervention Publique

• Il n'y a pas d'égale concurrence à l'accès au marché, mais une égale concurrence sur le marché. L'opérateur public doit être soumis aux mêmes règles que les opérateurs privés (CE, 2000, Jean-Louis Bernard Consultant ; CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris).

• Le juge contrôle trois aspects:

  • Le prix proposé par l'opérateur public: doit être supérieur aux coûts supportés (éviter les prix prédateurs). En cas d'activité mixte (concurrentielle et de service public), seuls les coûts incrémentaux de l'activité concurrentielle sont pris en compte (Commission européenne, 2001, Deutch Post).

  • L'absence d'avantage découlant de la mission de service public: vérifier l'absence de subvention croisée (ex: usage des guichets de La Poste pour activités bancaires et service public).

  • Les opérations comptables: exigence d'une comptabilité analytique pour vérifier coûts et avantages. L'absence de comptabilité analytique entraîne une sanction.

La Candidature d'une Personne Publique à un Contrat de la Commande Publique

Si l'activité économique publique a déjà été créée, une personne publique peut-elle candidater à un contrat public sur un autre territoire ?

• Initialement, l'avis CE, 2000, Jean-Louis Bernard Consultant a affirmé qu'aucun texte n'interdit à une personne publique de candidater à un contrat public.

• L'arrêt CE, 2009, Département de l'Aine a précisé que la personne publique n'a pas à démontrer un intérêt public local pour candidater.

• Revirement en 2014 (CE, 2014, Société Armor SNC): le juge exige un intérêt public local pour qu'une personne publique candidate à un contrat de la commande publique. Cet intérêt est subordonné à deux conditions:

  • La candidature doit être le prolongement normal d'une mission de service public.

  • La candidature ne doit pas compromettre l'exercice de la mission de service public principale.

• Le contrôle de l'intérêt public local est souple et peut être extraterritorial.

Chapitre 3 : La Libre Concurrence

La libre concurrence est un PGD du droit de l'Union européenne, garantie par les traités. Elle vise à protéger le marché lui-même, et non un opérateur, et n'a pas de valeur constitutionnelle en droit interne.

• Pour les personnes publiques, elle implique deux choses:

  • Respecter les règles de concurrence dès lors qu'une activité économique est exercée.

  • Les règles de concurrence sont opposables aux actes de puissance publique. Un acte administratif ne peut placer un opérateur dans une situation anticoncurrentielle (CE, 1997, Million et Maret).

• La concurrence est un élément de l'intérêt général, qui doit être concilié avec d'autres impératifs.

La Soumission des Actes de Puissance Publique aux Règles de Concurrence

La Soumission de l'Ensemble des Actes Administratifs aux Règles de Concurrence

• Initialement, le TC 1989, Sahed (affaire Pamiers) a reconnu la compétence exclusive du juge administratif pour contrôler les actes administratifs au regard des règles de concurrence.

• Le Conseil d'État a d'abord refusé cette application (CE, 1993), considérant qu'un acte administratif n'était pas susceptible de fausser la concurrence.

• Revirement en 1997 (CE, 1997, Million et Maret): le Conseil d'État accepte d'opposer les règles de concurrence aux actes administratifs.

• Cette opposabilité s'est étendue:

  • Aux actes d'organisation du service public (CE, 1998, UHP).

  • Aux actes de gestion du domaine public (CE, 1999, Eda).

  • Aux mesures de police administrative (CE, 2000, L&P publicité ; CE, 2009, Compagnie des bateaux-mouches).

  • Aux actes d'autorisation administrative (CE, 2006, Commune de Houlgate).

• Les actes administratifs ne sont pas soumis aux règles de concurrence comme les activités économiques, mais se les voient "opposer": ils ne peuvent avoir pour effet de placer un opérateur dans une situation de non-respect des règles de concurrence (articles L420-1 et L420-2 du Code de commerce).

• Le juge administratif a eu du mal à manier les règles de concurrence (délimitation du marché pertinent, abus de position dominante) et a parfois privilégié le principe d'égalité comme norme de contrôle. Il est devenu un juge de la concurrence.

La Dérogation aux Règles de Concurrence dans l'Intérêt Général

Les règles de concurrence ne sont pas absolues et peuvent être dérogées pour concilier avec d'autres impératifs d'intérêt général (CE, 2009).

• Le juge exerce un contrôle de proportionnalité, mettant en balance les intérêts en présence.

• Cette dérogation peut être prise en compte dans les référés, notamment en référé suspension (CE, 2006, Société Powéo).

• La loi peut prévoir des dérogations (CE, 2009, Clinique Durieux).

• Une partie de la doctrine défend l'existence d'un "droit public de la concurrence" spécifique, incluant la possibilité de déroger pour motif d'intérêt général.

Section 2 : L'Évaluation Concurrentielle des Textes Normatifs

Depuis 1997, l'autorité administrative doit s'assurer que ses actes ne produisent pas d'effets anticoncurrentiels.

• Ce processus s'appuie sur un guide de l'évaluation établi par l'Autorité de la concurrence en 2011.

• L'Autorité de la concurrence peut être consultée (saisie obligatoire en matière de régulation tarifaire, ou facultative par le gouvernement, collectivités, etc.).

• Depuis 2009, l'Autorité de la concurrence peut s'autosaisir (art. L462-4 du Code de commerce) pour rendre des avis (fonction d'avocacy).

• L'analyse concurrentielle doit répondre à deux questions principales:

  • L'intervention publique est-elle justifiée par l'intérêt général ?

  • L'intervention est-elle proportionnée à son objectif ?

Section 3 : Le Contentieux Administratif de la Concurrence

Une Contestation de l'Annulation

• L'opposabilité des règles de la concurrence par le juge administratif implique une analyse en trois temps:

  1. Délimiter un marché pertinent.

  2. Déterminer la part de marché des opérateurs et l'éventuelle position dominante.

  3. Évaluer si l'acte administratif conduit à un abus de position dominante.

• Le juge peut moduler les effets de sa décision (report ou rétroactivité) pour des raisons de sécurité juridique ou faire appel à des experts (Autorité de la concurrence, amicus curiae).

• Le contentieux est principalement local, concernant les collectivités territoriales, avec peu d'annulations par le Conseil d'État.

Un Contentieux de l'Urgence

Il permet la suspension d'actes anticoncurrentiels via des procédures de référé.

1. Référé suspension (art. L521-1 CJA):

   • Urgence: appréciée de manière qualitative (gravité de l'atteinte aux intérêts), le juge considère que le maintien et le développement de la concurrence sont des intérêts publics (CE, 2004, T-Online exige une atteinte durable et caractérisée à la concurrence).

   • Doute sérieux sur la légalité.

   • Le juge effectue un bilan des intérêts en présence pour décider de suspendre ou non l'acte.

2. Référé liberté (art. L521-2 CJA): peu propice, car la libre concurrence n'étant pas une liberté fondamentale, elle ne remplit pas la condition d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

3. Référé précontractuel (art. L551-1 CJA): utilisé avant la conclusion de contrats de la commande publique. Le juge peut sanctionner la violation des règles de concurrence si elle est imputable à la personne publique (CE, 2001, Collectivité territoriale de Corse).

Un Contentieux de la Responsabilité (Indemnitaire)

Il vise à indemniser un opérateur ayant subi un préjudice du fait d'un acte administratif anticoncurrentiel (CE, 1973, Driencourt).

• Conditions: une faute de la personne publique, un lien de causalité direct et un préjudice certain.

• En cas de difficulté à prouver un préjudice certain, une action en perte de chance est possible.

Chapitre 4 : La Liberté d'Établissement et la Libre Prestation de Services

Ces libertés, garanties par les articles 49 et 56 du TFUE, interdisent les restrictions à l'accès et à l'exercice d'activités économiques dans les États membres. Elles sont invocables par les opérateurs économiques devant les juridictions nationales.

• Elles ne sont pas absolues. Les autorités nationales peuvent y déroger si la restriction est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général (identifiées par la CJUE) et proportionnée.

• Impact sur le droit national via des directives d'harmonisation (ex: Directive Services 2006/12/CE, dite Bolkestein).

1. Directive 2006/12/CE, dite Bolkestein

   • Harmonise la libre prestation de services et supprime les obstacles nationaux.

   • S'applique aux services fournis par des opérateurs établis dans un État membre, uniquement dans les secteurs concurrentiels (exclut services sociaux et SIEG non économiques).

   • Encadre les régimes d'autorisation administrative préalable : pour les instituer, l'État membre doit prouver qu'ils sont justifiés par une raison impérieuse d'intérêt général, proportionnés et non discriminatoires.

   • Encadre les critères d'octroi des autorisations et impose la mise en concurrence des opérateurs lorsque le nombre d'autorisations est limité.

2. Impact sur les régimes nationaux

   • Remise en cause de certains monopoles publics (ex: jeux de hasard en ligne, suite aux décisions de la CJUE fin des années 2000, entraînant la loi de 2010).

   • Déréglementation des autorisations administratives préalables (ex: ventes aux enchères publiques, fin du monopole des commissaires-priseurs en 2001, puis libre marché en 2010).

3. L'imposition de la procéduralisation

   • Le droit de l'UE impose la mise en concurrence des autorisations administratives lorsque celles-ci sont en nombre limité (Ex: titres d'occupation du domaine public, CJUE, 2014, Promo Impresa, conduisant à l'ordonnance de 2017).

Partie 2 : Les Activités Économiques des Personnes Publiques

Le secteur public comprend les Établissements Publics Industriels et Commerciaux (EPIC) et les sociétés anonymes du secteur public où la puissance publique est majoritaire.

Chapitre 1 : Le Régime du Secteur Public (Règles d'Entrée/Sortie)

Le secteur public s'est développé après 1918 et surtout après la Seconde Guerre mondiale (avec des fonctions économiques et sociales). Il a connu un déclin avec les politiques de privatisation depuis les années 80.

• L'État actionnaire a évolué, passant d'actions majoritaires à un rôle de soutien financier minoritaire.

• Définition de l'entreprise publique:

  • Selon le CE (CE, 1978, Schwartz): critère de la détention majoritaire du capital social.

  • Selon le droit de l'UE: entreprise exerçant une activité économique sur laquelle une personne publique peut exercer une influence dominante (plus large, mais spécifique aux directives de séparation d'activités).

Section 1 : Le Régime des Opérations en Capital des Entreprises Publiques

Il concerne les prises et cessions de participation, codifié par l'ordonnance de 2014.

Le Régime des Nationalisations

Opération par laquelle l'État acquiert la propriété d'une entreprise privée.

• Trois vagues historiques en France: 1936 (Front Populaire), 1945 (après 2nde GM), 1982 (Mitterrand).

• Ces politiques ont disparu, l'État ne visant plus à être un opérateur économique direct.

1. L'autorité compétente en matière de nationalisation

   • La nationalisation autoritaire relève de la compétence exclusive du législateur (art. 34 Constitution).

   • La nationalisation conventionnelle peut relever de la compétence du gouvernement (décret ou arrêté ministériel selon le transfert de capital).

2. Le respect des règles substantielles

   • Respect de l'article 17 de la DDHC (propriété inviolable et sacrée, indemnisation juste et préalable). Le Conseil constitutionnel contrôle la nécessité et l'indemnisation (CC, 1982, Loi de nationalisation).

   • Respect de l'alinéa 9 du Préambule de 1946 (obligation de nationaliser les services publics nationaux ou monopoles de fait). Les juridictions ont neutralisé cette obligation, la laissant au choix des gouvernements.

   • Respect du droit des aides d'État: l'État ne doit pas octroyer d'avantages indus (ex: achat à un prix trop élevé).

Les Cessions de Participation (Privatisations)

Transfert de la propriété d'une entreprise publique au secteur privé.

• Mouvement continu depuis 1986 (Chirac, Balladur, Jospin, privatisations d'autoroutes, aéroports, FDJ).

• Ne correspond pas à l'externalisation, à la soumission au droit privé ou à la transformation en SA.

1. L'alinéa 9 du préambule de 1946 et les privatisations

   • Les monopoles de fait: définis par deux critères cumulatifs (position exclusive dans un secteur important, activité majeure de l'opérateur) par le CC, 1986, Loi de privatisation. Le Conseil n'a jamais reconnu de monopole de fait pour faciliter les privatisations (ex: Thomson, GDF, ADP, FDJ).

   • Les services publics nationaux: le Conseil n'a jamais clairement défini les services publics nationaux constitutionnels impossibles à privatiser (défense, police, justice, éducation). Les autres services publics nationaux (définis par une loi confiant une activité à une seule entreprise avec une organisation nationale, CC, 2006, Loi énergie) peuvent être privatisés (ex: GDF, autoroutes).

2. Les autorités compétentes en matière de privatisation

   • Le législateur (art. 34 Constitution) est l'autorité principale, si l'État détient plus de 50% du capital depuis plus de 5 ans ou si l'entreprise a plus de 500 salariés ou 75 M€ de CA (Ordonnance de 2014), ou si elle a été privatisée par la loi.

   • Le pouvoir réglementaire (Premier Ministre, puis Ministre de l'Économie pour les plus petites) est compétent dans les autres cas.

Section 2 : La Gouvernance des Entreprises du Secteur Public

Organisée par l'ordonnance de 2014 qui prévoit des dérogations au droit commun des sociétés.

Les Organes des Sociétés Anonymes du Secteur Public

• Présence de l'État actionnaire (un représentant), des représentants des salariés.

• L'État peut proposer des membres dès 10% du capital.

• Présence d'un commissaire du gouvernement, représentant les intérêts de l'État, avec voix consultative.

• Les dirigeants sont nommés par décret du Premier Ministre.

L'Action Spécifique ("Golden Share")

Action détenue par l'État conférant des prérogatives de contrôle, rompant l'égalité entre actionnaires.

1. Les conditions de l'action spécifique

   • Instituée lors d'une privatisation pour protéger des intérêts essentiels du pays (ordre public, santé publique, défense).

   • Instaurée par décret avant l'évaluation de la société privatisée.

   • Permet de subordonner à agrément certaines participations dans l'entreprise, de limiter les prises de contrôle, de nommer des représentants aux conseils, ou de s'opposer à des cessions d'actifs.

2. La compatibilité de l'action spécifique avec le droit de l'Union européenne

   • Conflit avec la libre circulation des capitaux. La Commission européenne en 1997 et la CJCE en 2002 (CE, 2002, Commission c/ France) ont posé 4 conditions pour sa compatibilité: non-discriminatoire, adéquate, proportionnée, justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général (garantie d'un service public, défense, santé).

Chapitre 2 : Les Formes Juridiques des Entreprises Publiques

Section 1 : Les Établissements Publics Industriels et Commerciaux (EPIC)

Personnes publiques chargées d'un SPIC, soumises à un statut hybride (droit public et privé).

Le Régime

• Large place au droit privé: non soumis à la comptabilité publique, relations de droit privé avec les agents.

• Statut variable, créé par la loi. Régime mixte.

1. Le principe de spécialité

   • PGD du droit administratif depuis 1938: l'EPIC ne peut opérer que dans le domaine de compétence statutaire.

   • Assoupli par le Conseil d'État (CE, 1994, diversification d'EDF/GDF): diversification possible si la nouvelle activité est le complément normal de l'activité principale et est d'intérêt général (ex: traitement des déchets, éclairage public pour EDF ; blanchisserie pour les hôpitaux - CA Marseille, 2018).

2. L'absence de soumission des EPIC aux voies d'exécution du droit privé

   • Les biens des personnes publiques sont incessibles et insaisissables (PGD, CE, 1987, Bergéime, art. L2311-1 CG3P).

   • Les procédures collectives ne sont pas applicables (art. L620-2 Code de commerce), offrant une protection contre le déficit.

3. La prohibition du recours à l'arbitrage

   • PGD depuis 1986 (CE, Eurodisneyland), codifié à l'art. 2060 du Code civil. L'arbitrage est interdit car les arbitres ne statuent pas en droit et peuvent menacer la continuité du service public.

   • Nombreuses dérogations: lois spéciales ou conventions internationales, décrets pour certaines catégories d'EPIC.

   • Discussion sur la remise en cause de cette prohibition, considérée comme un handicap commercial.

4. Les dérogations au droit de la domanialité publique

   • Certains biens d'EPIC ont été sortis du domaine public (ex: EDF en 1998) pour valorisation économique et pour être saisis en garantie de prêts.

La Crise des EPIC

1. La sociétisation des EPIC

   • Déclin du statut d'EPIC, tendance à la transformation en sociétés anonymes (ex: ADP en 2005, La Poste en 2010, EDF/GDF en 2004, France Télécom en 1996).

   • Avantages: moins de contraintes (plus de principe de spécialité), accès aux marchés financiers, régime de droit privé plus souple que le droit de la commande publique.

2. La compatibilité des EPIC avec le droit des aides d'État

   • La Commission européenne a soulevé des problèmes d'avantages indus liés au statut d'EPIC (biens insaisissables, non-soumission aux procédures collectives, garantie illimitée de l'État).

   • La CJUE a établi une présomption de garantie illimitée de l'État, entraînant un avantage (meilleurs taux d'emprunt), difficilement réversible (CJUE, 2014, Commission c/ France (La Poste) ; CJUE, 2018, Commission c/ France (IFPEN)).

   • L'art. 106 § 2 du TFUE pourrait potentiellement admettre des dérogations pour les SIEG, mais la garantie illimitée reste disproportionnée.

Section 2 : Les Sociétés Locales à Statut Spécifique

Les collectivités territoriales peuvent être actionnaires de SA, ce qui était interdit auparavant.

• La loi NOTRe de 2015 autorise les régions à prendre des participations dans des SA (art. L4211-1 CGCT), tandis que les communes et départements restent sous un régime de dérogations spécifiques (ex: sociétés d'énergie renouvelable).

• Trois formes principales de sociétés locales:

  • SEM (Sociétés d'Économie Mixte): capital majoritairement public (50-85%) mais avec des actionnaires privés. Elles peuvent gérer des SPIC, des opérations d'aménagement, ou d'autres opérations d'intérêt général. Elles ne nécessitent pas de démontrer une carence du marché pour créer une activité économique (CE, 2010, Syndicat national des agences de voyage).

  • SPL (Sociétés Publiques Locales): capital intégralement public, permettant l'application de l'exception in-house (une collectivité peut confier un service à sa propre société sans mise en concurrence). Cependant, le contrôle effectif par la collectivité est nécessaire pour que cette exception s'applique (CJUE, 2012, Econord ; CE, 2013, Commune de Marsannay-la-Côte).

  • SEMOP (Sociétés d'Économie Mixte à Opérateur Unique): inspirées de la décision CJUE, 2009, ACOSET, elles associent un actionnaire public (34-85%) et un seul actionnaire privé choisi après mise en concurrence. Elles sont créées pour une opération unique et ont une durée limitée au contrat passé avec la collectivité.

• Avantages: financement privé, diversification facilitée, souplesse du droit privé.

Partie 3 : La Puissance Publique et les Opérateurs Économiques

Chapitre 1 : La Réglementation des Prix

La police des prix est le pouvoir de l'État de fixer les prix des biens et services sur le marché. Elle va à l'encontre de la liberté des prix et de l'entreprendre. Elle peut prendre différentes formes et a une longue histoire en France.

• L'ordonnance de 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence a mis fin à la police des prix de principe, affirmant la libre détermination des prix par la concurrence (art. L410-2 du Code de commerce).

• De nombreuses dérogations subsistent, permettant une régulation tarifaire dans des marchés spécifiques.

Section 1 : Les Marchés Susceptibles de Réglementation Tarifaire

La Réglementation Tarifaire des Marchés Défaillants

Marchés où la concurrence ne s'exerce pas normalement.

1. Police des prix en cas de défaillance structurelle

   • Concurrence limitée par des textes ou une situation de monopole (art. L410-2, al. 2, Code de commerce).

   • Exemples: autoroutes, transports d'énergie, transports publics, cantines scolaires (CE, 2006, Société des ciments antillais, étendant le contrôle tarifaire à des positions dominantes).

2. Police des prix en cas de défaillance conjoncturelle

   • Due à des circonstances extraordinaires (ex: crise économique, art. L410-2, al. 3, Code de commerce).

   • Mesures temporaires pour lutter contre la hausse des prix (ex: prix des masques pendant le Covid, bouclier tarifaire). Nécessite un décret en Conseil d'État.

Le Niveau des Tarifs Réglementés

Le Code de commerce prévoit des régimes spéciaux de régulation tarifaire pour certains domaines (médicaments, tabac, livre).

Section 2 : Le Niveau des Tarifs Réglementés

Les actes de réglementation tarifaire doivent respecter le principe d'égalité, ne pas rompre l'égalité de concurrence et être proportionnés.

• Application des règles des services publics et des redevances (le niveau de la redevance doit être lié au coût du service et à l'avantage procuré, CE, 2007).

• Respect du droit du marché et des règles de concurrence (ne pas placer un opérateur en situation anticoncurrentielle, CE, 2004, Unidem).

• Dans les secteurs ouverts à la concurrence, le droit de l'UE impose que les tarifs réglementés ne soient pas inférieurs au coût du service (principe d'orientation des coûts de services, CJCE, 2010, Feder Utility).

Chapitre 2 : Le Droit Interne des Aides aux Activités Économiques

Une aide est tout avantage conféré à un opérateur économique par une collectivité, visant à soutenir le marché (ex: préserver l'emploi). Elle peut être une subvention (définie par la loi DCRA de 2000).

• Les aides sont encadrées par le droit de l'UE et, en droit interne, par le régime des aides des collectivités territoriales (art. L411-1 et s. CGCT).

Section 1 : Le Dispositif Général

Les Autorités Compétentes pour Délivrer des Aides

• La région a la compétence de principe pour attribuer des aides (loi NOTRe de 2015), sa politique est définie dans le SRD2I.

• Les communes ont une compétence résiduelle, avec la possibilité de conventions avec la région ou des compétences propres limitées (art. L2251-2 CGCT).

• Le département a de très rares compétences.

Les Conditions d'Octroi des Aides

• Les collectivités doivent informer l'État français des aides, l'aide illégale selon le droit de l'UE entraîne des conséquences pour la collectivité.

• Objet des aides: doit être la création ou l'extension d'activité économique. Les aides non économiques sont libres, mais exigent une contrepartie suffisante (CE, 2009, Commune de Mer).

• Conditions posées par la jurisprudence (CE, 2005, Commune d'Argentan): intérêt public, besoin local de la population, respect du principe de neutralité du service public. L'intérêt public local peut être extraterritorial.

• Bénéficiaires des aides: opérateurs économiques (entreprises).

  • Prohibition des aides aux personnes physiques (sauf rares dérogations).

  • Les aides aux associations ne sont pas soumises au CGCT si l'association n'exerce pas d'activité économique (CE, 2007, Commune d'Aix-en-Provence).

  • Les aides aux personnes publiques sont soumises au CGCT si elles exercent une activité économique.

• Distinction avec les contrats de la commande publique: les contrats de subvention peuvent être requalifiés en marchés publics si l'initiative est publique, s'il y a une prestation de service et un lien direct entre la prestation et le montant de la subvention (CE, 2004, Cinémathèque française ; CE, 2011, 6 Four Les Plages). La requalification peut entraîner des sanctions pénales (délit de favoritisme).

Section 2 : Les Dispositifs Particuliers

Aides à l'Immobilier d'Entreprise

La réforme de 2015 (art. L1511-3 CGCT) confère la compétence aux communes pour définir et attribuer ces aides, éventuellement déléguées à des EPIC ou métropoles. Formes variées (subventions, rabais, crédit-bail).

Garanties d'Emprunt

Accordées par les régions et les communes, encadrées par des règles jurisprudentielles pour limiter les risques (ex: montant total, répartition des risques, limitation de la garantie par emprunteur). Une délibération suffit, mais un contrat est souvent d'usage (obligatoire si > 23 k€).

Section 3 : Les Règles du Droit Administratif Général

La Décision d'Octroi de l'Aide

• Si > 23 k€, un contrat est obligatoire.

• L'octroi d'une aide est un acte administratif unilatéral, même s'il prend une forme contractuelle (CE, 2019, SAS Royal Cinéma), susceptible de recours en excès de pouvoir.

• La personne publique dispose d'un pouvoir discrétionnaire encadré par un règlement d'attribution.

Le Respect des Principes Généraux du Droit Administratif

• Le principe d'égalité est respecté car la discrimination est justifiée par l'intérêt général (CE, 1984, Goulet).

• La liberté du commerce et de l'industrie et le principe de non-concurrence interdisent à une collectivité de prendre en charge une activité économique dans le seul but de bénéficier d'une aide (CE, 1985, Boussac Saint-Frère).

• La décision doit respecter le principe de légalité; certains vices peuvent être régularisés (CE, 2016, Emerainville).

Le Retrait des Aides

• Aides contractuelles: le non-respect des obligations peut entraîner la résiliation du contrat et le retrait de l'aide.

• Aides unilatérales: décisions créatrices de droits ne peuvent être retirées que si l'acte est illégal et dans un délai de 4 mois (CE, 2008, Crédit coopératif).

La Responsabilité de la Puissance Publique du fait du Versement d'Aides

1. Responsabilité en cas de refus illégal d'une aide: la non-respect d'une ligne directrice ou la non-versement d'une aide promise peuvent engager la responsabilité pour faute.

2. Responsabilité en cas d'octroi illégal ou abusif d'une aide:

   • L'aide illégale peut être contestée par les concurrents ou contribuables.

   • L'octroi abusif (entreprise déjà en difficulté) peut conduire à la qualification de la personne publique de gérante de fait (TC, 1984, Préfet d'Eure-et-Loir), engageant sa responsabilité financière (action en complément passif devant le juge administratif, TC, 1999, Comité d'expansion de la Dordogne ; CE, 2005, Département de la Dordogne).

Chapitre 8 : La Prohibition des Aides d'État en Droit de l'Union Européenne (DUE)

Les articles 107 et 108 du TFUE prohibent tout avantage conféré par une personne publique à un opérateur économique si quatre critères cumulatifs sont remplis.

Section 1 : La Notion d'Aide d'État – Domaine de la Prohibition

Les quatre critères sont:

1. Un avantage

   • Toute mesure allégeant les charges de l'entreprise, peu importe sa forme (subvention, exonération fiscale, garantie d'emprunt, cession à des conditions favorables, CJCE, 2003, Chronopost).

   • Le test des conditions normales du marché (vendeur normal, créancier normal) permet de vérifier l'anormalité de l'avantage (ex: vente de la SNCM à 1€ symbolique).

   • La mesure doit être sélective, profitant à certains opérateurs ou catégories d'opérateurs, et non générale.

2. Provenant de ressources d'État

   • Peu importe la personne publique attributaire (y compris des organismes contrôlés ou financés par la puissance publique), l'aide doit être imputable à l'État.

   • L'aide doit avoir une incidence sur les ressources de l'État (aggravation des charges ou diminution des ressources, même si non directement versée, CJUE, 2013, Bouygues Telecom sur l'affaire France Télécom).

   • Un transfert entre deux personnes privées peut aussi être qualifié d'aide d'État (CJUE, 2013, Vent de colère).

3. Affecte les échanges entre États membres

   • L'affectation est quasi systématique, sauf si le marché n'est pas concurrentiel. Même les petites aides affectent les échanges.

   • Des aides de moins de 300 k€ sur trois ans sont considérées comme non contrôlées (règle de minimis).

4. Menace de fausser la concurrence sur les marchés

   • Nécessite une analyse économique par les juridictions de l'UE depuis 2008 (CJCE, Chronopost).

Section 2 : La Dérogation à la Prohibition des Aides d'État

Le TFUE prévoit des dérogations (articles 107 § 2, 107 § 3 et 106 § 2):

• Aides compatibles de plein droit (art. 107 § 2): aides à caractère social, aides destinées à remédier à des calamités naturelles ou événements extraordinaires.

• Aides qui peuvent être déclarées compatibles (art. 107 § 3): aides favorisant le développement de régions défavorisées, remédiant à une perturbation économique (ex: aides aux banques en 2008), facilitant le développement de certaines activités (ex: culture, patrimoine).

• Article 106 § 2 TFUE: dérogation pour les Services d'Intérêt Économique Général (SIEG), si la dérogation est justifiée et proportionnée.

Section 3 : La Procédure de Contrôle des Aides d'État

1. Principe du contrôle du juge national

   • En cas de non-notification à la Commission, l'aide est illégale et doit être annulée par le juge administratif (CE, 1990, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires).

   • Le juge national peut contrôler le refus de notifier une aide illégale (CE, 2008, CNIVAO).

   • Le juge judiciaire peut apprécier la conventionnalité d'un acte administratif au regard du droit de l'UE (TC, 2011, SCEA du Chenau).

2. Effets de l'illégalité de l'aide

   • L'aide illégale doit être restituée à la puissance publique, même si elle est jugée compatible a posteriori (CJCE, 2008, CELF, qui exige des intérêts sur l'aide illégale).

   • Un juge national ne peut surseoir à la récupération d'une aide illégale en attente d'une décision de la Commission (CJUE, 2010, CELF).

   • Règles de récupération: priorité au DUE, puis aux règles nationales (non-discriminatoires, non excessivement difficiles, ex: retrait d'acte créateur de droit, CE, 2009, Viniflohr).

Chapitre 9 : La Régulation des Marchés

La régulation, bien que sans définition juridique exacte, est une notion importante pour comprendre le renouvellement du rôle de la puissance publique. Une police spéciale de la régulation des marchés s'est développée.

Section 1 : Notion Doctrinale de Régulation

Définitions Doctrinales de la Notion de Régulation

1. Les autorités de régulation: Initialement, la régulation était liée aux AAI (Jacques Chevalier), mais cette conception est désuète, car des ministres et des entités privées peuvent aussi réguler.

2. La fonction de régulation: Bruno Lasserre la définit comme une nouvelle fonction administrative visant à garantir l'équilibre d'un secteur économique (ex: ARCEP pour les communications électroniques). Cependant, cette fonction n'est pas exclusive aux autorités de régulation.

3. Les pouvoirs de régulation: Laurence Calendri met l'accent sur des pouvoirs administratifs particuliers, comme l'édition de droit souple. Cette conception est critiquable car le droit souple n'est pas exclusif aux régulateurs (CE, Fairvesta, Numéricâble, Le Pen).

Les Théories Doctrinales Fondées sur la Notion de Régulation

1. Le "droit-régulation" (Gérard Timcit): un nouveau type de droit fondé sur des actions souples et informelles. Critique: le droit souple n'est pas du droit au sens normatif.

2. Le "droit de la régulation": une nouvelle branche du droit, distincte du droit commun et de la concurrence. Critique: l'absence de règles spécifiques et originales rend difficile l'identification d'une branche juridique propre.

3. L'« État régulateur »: notion de science politique décrivant une forme d'intervention étatique neutre pour la concurrence, à mi-chemin entre l'interventionnisme et le libéralisme.

Section 2 : La Police Spéciale de la Régulation des Marchés

Le droit positif identifie la régulation comme une mission de police spéciale, exercée par exemple par l'Autorité de la concurrence.

• Elle vise à préserver et développer la concurrence sur le marché.

• Encadrée par des lois spéciales spécifiques à chaque secteur, elle se distingue de la police gouvernementale.

• Elle représente une fonction administrative originale avec un régime de droit administratif général.

Chapitre 10 : Les Autorités de Régulation des Marchés

Il n'existe pas de modèle unique, mais la plupart des autorités de régulation sont indépendantes (ex: AMF, ACRE, ARCEP).

Section 1 : L'Indépendance de l'Autorité de Régulation

Les Fondements de l'Indépendance

1. Séparation de fonctions en DUE

   • Exigence du DUE de la concurrence: non-cumul des fonctions d'opérateur et de régulateur (CJCE, 2008, Motoe ; CJUE, 2023, Superligue).

   • Objectif: éviter l'abus de position dominante.

2. Neutralité et efficacité de la régulation

   • Un régulateur indépendant est plus efficace car moins soumis aux politiques, et plus neutre pour les opérateurs.

Les Difficultés Démocratiques Soulevées par l'Indépendance

L'indépendance des AAI pose des questions en regard du principe démocratique qui implique un contrôle gouvernemental et parlementaire.

• Les AAI ne sont pas sous le contrôle hiérarchique du gouvernement, ce qui supprime la responsabilité politique.

• Cependant, le Parlement peut contrôler les nominations, recevoir des rapports et supprimer un régulateur.

Les Modalités de l'Indépendance

1. Les formes juridiques des régulateurs

   • AAI (Autorités Administratives Indépendantes), puis API (Autorités Publiques Indépendantes) avec personnalité morale (ex: AMF depuis 2003).

   • Peuvent être publiques ou privées.

   • Le Défenseur des droits est une autorité indépendante à valeur constitutionnelle.

2. Éléments constitutifs de l'indépendance

   • Composition interne (collèges, nomination des présidents par décret du chef de l'État, validée par le Parlement).

   • Durée du mandat des membres (longue pour renforcer l'indépendance, souvent 5 ans, irrévocables).

   • Présence de personnalités qualifiées (conflits d'intérêts gérés par la loi de 2013 sur la transparence de la vie publique).

   • Moyens financiers et humains (variables selon les régulateurs, impact sur l'efficacité).

Section 2 : Les Pouvoirs Variables des Autorités de Régulation

Elles cumulent plusieurs types de prérogatives.

Le Cumul des Pouvoirs des Autorités de Régulation

Ce cumul (règlementaire, exécution, sanction) a été validé par le Conseil constitutionnel en 1980, ne violant pas la séparation des pouvoirs (CC, 1989, Loi sur la transparence des marchés financiers).

• Pouvoir d'influence: avis consultatifs auprès de l'exécutif, édition de droit souple (recommandations, lignes directrices) pour compenser l'absence de pouvoir réglementaire.

• Pouvoir réglementaire: confié aux régulateurs importants (AMF, ARCEP), limité à leur champ de compétence.

• Pouvoir de décision individuelle ("quasi-juridictionnel"): trancher les différends entre personnes privées (déjudiciarisation de certains contentieux).

• Pouvoirs de sanction administrative et d'enquête: sanctionnent les manquements, mais les sanctions pécuniaires doivent être dissuasives.

L'Encadrement du Cumul des Pouvoirs par les Régulateurs

Les pouvoirs sont encadrés par les juges constitutionnels et européens.

1. Encadrement du pouvoir réglementaire: validé par le CC en 1989, sous réserve de limitation du champ et du contenu des mesures.

2. Encadrement du pouvoir de sanction: validé par le CC, mais pas de peines privatives de liberté.

   • Difficultés avec le droit à un procès équitable (impartialité).

   • La CEDH considère les AAI comme des juridictions (art. 6§1 CESDH), imposant une séparation des fonctions (poursuite, instruction, jugement) au sein du régulateur pour garantir l' impartialité.