Évolution et critiques du droit naturel

Chapitre 3. Le droit naturel moderne

1. Le contexte

Le 17e siècle est marqué par des crises profondes (économiques, épidémiques, politiques et religieuses, comme la guerre de Trente Ans). En Angleterre, la succession des Stuarts (Jacques Ier, Charles Ier) et leurs tentatives de monarchie absolue entrent en conflit avec la tradition de la Common Law. Le juge Edward Coke, dans l'arrêt Bonham (1610), affirme que la Common Law peut contrôler les Actes du Parlement et les annuler s'ils sont contraires au droit et au sens commun. Cette décision a parfois été interprétée comme consacrant la supériorité du droit naturel sur le droit positif, bien qu'elle fut rapidement supplantée. La "Révolution Glorieuse" de 1688, qui a vu l'instauration du Bill of Rights, a transformé l'Angleterre en une monarchie constitutionnelle. Sur le plan intellectuel, le 17e siècle est le théâtre de la Révolution scientifique, initiée par des penseurs comme Descartes. Ce dernier prône le doute méthodique pour reconstruire un savoir solide, en partant de la vérité indubitable : « Je pense, donc je suis » (Discours sur la méthode). Le 18e siècle, celui des Lumières, voit la France et l'Amérique secouées par des révolutions (Déclaration d'Indépendance américaine de 1776, Révolution française de 1789). L'idée dominante est de remplacer les coutumes traditionnelles par des règles simples fondées sur la Raison et le droit naturel. Le déclin des justifications traditionnelles (religion chrétienne) ouvre la voie à de nouvelles conceptions. Deux courants principaux émergent dans les théories du droit naturel moderne :

• Le courant rationaliste idéaliste (inspiré par Grotius) : il conçoit le droit comme un système cohérent où la raison déduit des principes fondamentaux toutes les autres règles.
• Le courant empiriste volontariste (représenté par Hobbes) : il se fonde sur l'expérience et la volonté, considérant le droit naturel comme un moyen de préservation de soi.

Ces approches, en coupant les racines du droit naturel de la nature (au sens aristotélicien) et de Dieu, placent l'homme seul avec sa raison, posant les jalons du positivisme juridique.

2. Grotius (1583 – 1645)

Hugo de Groot, ou Grotius, est considéré comme le père du droit international public et, pour certains, le fondateur de l'école du droit naturel moderne. Sa méthode, souvent comparée à celle de Descartes pour le droit, vise à construire un système juridique basé sur des notions claires et évidentes, débarrassées de tout fait particulier et des traditions. Grotius identifie trois significations du mot « droit » (ius) :

1. Ce qui est juste ou ce qui n'est pas injuste, en accord avec la nature de la société des êtres doués de raison. La sociabilité naturelle de l'homme est la source du droit naturel.
2. Une qualité morale attachée à l'individu pour posséder ou faire justement quelque chose (droit subjectif).
3. Synonyme de loi, une règle des actions morales qui oblige à ce qui est bon et louable (droit objectif).

Grotius affirme que le droit naturel existerait « quand même nous accorderions, ce qui ne peut être concédé sans un grand crime, qu'il n'y a pas de Dieu ». Cette déclaration, radicale pour l'époque, marque une émancipation du droit naturel de la théologie. Il considère le droit naturel comme immuable, même par Dieu, car il découle de principes intrinsèquement bons ou mauvais. Cependant, Grotius n'est pas un penseur de la désobéissance civile. S'il admet un droit de résistance contre l'agresseur dans l'état de nature, il le refuse dans l'état civil pour éviter l'anarchie. Le pouvoir du roi sur ses sujets est la règle, à condition que celui-ci ne dépouille pas ses sujets de leurs droits sans juste cause.

3. Thomas Hobbes (1588-1679)

Thomas Hobbes développe une théorie politique abstraite, rompant avec la tradition en se concentrant sur l'individu comme unité d'analyse. Son œuvre majeure, le Léviathan, est publiée dans le contexte de la guerre civile anglaise (17e siècle), ce qui influence sa conception pessimiste de l'état de nature. La rupture hobbesienne repose sur l'idée que le fondement du droit naturel se trouve dans les origines et les passions de l'homme, en particulier la peur de la mort, plutôt que dans une finalité humaine vertueuse. Cette peur conduit à l'instinct de préservation de soi. Hobbes défend une conception amorale du droit naturel, où le droit à la vie est inconditionnel. Dans l'état de nature, les hommes sont égaux en facultés physiques et mentales, ce qui entraîne une égalité d'espoir et, par conséquent, une guerre de tous contre tous. Dans cet état, il n'y a ni justice ni moralité, car ces notions dépendent de l'existence d'un pouvoir coercitif. La vie y est « solitaire, indigente, dégoûtante, animale et brève ». Hobbes distingue le droit de nature (jus naturale), liberté de faire tout ce qui est nécessaire à sa survie, de la loi de nature (lex naturalis), précepte de la raison qui interdit de détruire sa vie et ordonne de rechercher la paix. La justice n'apparaît qu'avec le contrat social, qui est une transmission mutuelle du droit (par tous les hommes) pour instaurer la paix. Pour Hobbes, ce contrat est conclu entre les hommes, pas avec le Souverain, qui reste donc au-dessus des lois et ne peut être destitué pour forfaiture. Le peuple abandonne sa liberté pour la sécurité.

4. John Locke (1632 –1704)

John Locke est considéré comme le père du libéralisme politique et un précurseur de l'empirisme anglais. Il écrit dans le contexte de la Révolution anglaise de 1688, ce qui le pousse à justifier théoriquement le droit de résistance au souverain. Contrairement à Hobbes, Locke dépeint un état de nature non pas comme une guerre permanente, mais comme un état de parfaite liberté et d'égalité, où chacun est borné par la loi de la nature. Cette loi, dictée par la raison et la volonté divine, enseigne de ne nuire à personne en ce qui concerne la vie, la santé, la liberté ou les biens. Locke y ajoute le droit de punir les transgresseurs de la loi naturelle et le droit à la réparation des dommages. Cependant, l'absence d'un juge impartial et d'un pouvoir exécutif rend cet état instable et potentiellement générateur d'état de guerre. Pour sortir de cette insécurité, les hommes s'unissent par un contrat social afin de conserver leurs « propriétés » (vies, libertés, biens). Le gouvernement ainsi institué a un mandat limité : il doit gouverner selon des lois établies, connues et impartiales. Le peuple conserve le pouvoir suprême de révoquer le gouvernement s'il agit contrairement à la confiance qui lui a été accordée et ne protège plus les droits naturels. Locke légitime le droit de propriété par le travail : en mélangeant son travail avec un bien commun, on le rend sien. Il limite l'accumulation des biens périssables (pour éviter le gaspillage) mais l'autorise pour les biens durables comme l'argent.

5. Les déclarations

Les idées de Locke ont fortement influencé des textes fondamentaux :

• La Déclaration américaine d’indépendance (1776) : affirme que tous les hommes sont créés égaux et dotés de droits inaliénables (vie, liberté, recherche du bonheur). Elle légitime le droit du peuple de modifier ou de supprimer un gouvernement qui devient destructeur de ces fins.
• La Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen (1789) : proclame les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme (liberté, propriété, sûreté, résistance à l'oppression) comme but de toute association politique. Elle inclut la notion de volonté générale de Rousseau.

Ces déclarations marquent l'apogée du droit naturel, en légitimant les gouvernements par la défense des droits individuels.

6. Le déclin du droit naturel

Le 19e siècle voit un déclin progressif du droit naturel, notamment sous l'influence de l'École historique allemande (Savigny) qui, en réaction à l'universalisme du droit naturel, conçoit le droit comme le produit de la conscience du peuple (Volksgeist), évoluant avec les coutumes et les traditions. L'idée de Darwin sur l'évolution des espèces met également à mal la notion de lois naturelles immuables. Le positivisme juridique, qui sépare radicalement le droit et la morale, contribue également à ce déclin. Pour les positivistes, le droit est ce qui est posé par les autorités compétentes, sans considération de sa moralité. Le lien entre les droits individuels et le droit naturel devient alors superflu.

7. David Hume (1711 – 1776)

David Hume, figure majeure de l'empirisme britannique, critique l'idée d'une moralité dérivée de la raison. Selon lui, la moralité provient des impressions et des sentiments : une action est vertueuse si elle procure du plaisir et vicieuse si elle est désagréable. Hume considère la justice comme une vertu artificielle. Elle ne découle pas de la nature humaine (égoïsme et générosité limitée) ni de la raison, mais d'un artifice ou d'une convention humaine. L'origine de la justice et de la propriété réside dans la nécessité de stabiliser les possessions pour assurer la paix sociale. Les trois lois naturelles fondamentales sont :

1. La stabilité des possessions.
2. Le transfert de propriété par consentement.
3. L'obligation de respecter les promesses.

Ces lois sont artificielles mais nécessaires à la coexistence humaine. Pour Hume, le gouvernement est nécessaire pour remédier à la faiblesse humaine (privilégier l'intérêt immédiat sur le long terme) et s'assurer que les lois de justice soient respectées par une minorité de magistrats. Il rejette la théorie du contrat social comme une fiction, arguant que l'obéissance au gouvernement est due à la nécessité de la paix sociale, et non à un consentement tacite. Hume est célèbre pour la guillotine de Hume ou la loi de Hume, qui stipule qu'il est impossible de dériver un « devoir être » (une norme) d'un « être » (un fait). Cette distinction entre faits et normes a été une critique fondamentale du droit naturel par les positivistes.

8. Jeremy Bentham (1748-1832)

Jeremy Bentham, fondateur de l'utilitarisme et précurseur du positivisme juridique, affirme que la nature a placé l'humanité sous le gouvernement de la douleur et du plaisir. Le principe d'utilité stipule que toute action doit viser à maximiser le bonheur du plus grand nombre. Bentham est un critique virulent du droit naturel, qu'il qualifie de « non-sens simple » et de « non-sens rhétorique sur échasses ». Il estime que l'idée de droits naturels, immuables et inaliénables, est dangereuse car elle ne permet pas au droit de s'adapter aux besoins changeants de la société pour maximiser le bonheur. Les seuls droits légitimes sont ceux créés par le souverain. Pour Bentham, le droit est un commandement du souverain assorti d'une sanction, ce qui le place comme un des pères du positivisme juridique.

9. Jean-Jacques Rousseau (1712 – 1778)

Jean-Jacques Rousseau est une figure complexe des Lumières, théoricien de l'éducation et de la politique. Il interroge l'origine de l'inégalité parmi les hommes. Dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, Rousseau décrit l'homme naturel comme un "bon sauvage", errant solitaire, sans industrie ni parole, doté de deux principes antérieurs à la raison : l'autoconservation et la compassion naturelle. L'état de nature n'est donc pas un état de guerre, mais un état paisible. C'est le développement de la raison et l'émergence de la propriété privée (« Ceci est à moi ») qui ont corrompu l'homme et engendré les inégalités et les malheurs de la société civile. Dans le Contrat social, Rousseau cherche une forme d'association qui protège la personne et les biens de chaque associé tout en permettant à chacun de rester aussi libre qu'auparavant. La solution réside dans l'aliénation totale des droits de chaque associé à la communauté. En échange, chacun devient une partie indivisible du tout et est soumis à la volonté générale, qui est la source de la souveraineté. Si un individu s'oppose à la volonté générale, c'est qu'il s'est trompé, et il doit s'y soumettre, justifiant potentiellement une "dictature de la majorité". Rousseau, comme Kant, se positionne comme un philosophe de la transition. Il ne nie pas l'existence du droit naturel, mais insiste sur son ineffectivité en l'absence de sanctions. L'entrée dans l'état civil neutralise le droit naturel en le subordonnant à la volonté générale.

10. Emmanuel Kant (1724-1804)

Emmanuel Kant, philosophe majeur, distingue clairement la moralité du droit. La moralité concerne les intentions et le for intérieur, tandis que le droit ne s'intéresse qu'aux actions extérieures et exige la conformité à la règle, sans considérer les motifs. Le principe universel du droit est d'agir de telle sorte que la liberté de chacun puisse coexister avec la liberté de tous les autres selon une loi générale. Kant divise le droit en droit naturel (reposant sur des principes a priori et identifié au droit privé, régissant les relations entre particuliers) et droit positif (procédant de la volonté du législateur et identifié au droit public, apparaissant dans l'état civil). Pour lui, l'état de nature est un état provisoire, juridique mais non contraignant, d'où il faut sortir pour entrer dans un état civil qui garantit la propriété et la sécurité par des lois publiques. Kant n'admet pas de droit naturel de résistance contre le souverain. Une fois le contrat social conclu, l'individu doit obéir au droit positif. Cependant, il maintient la liberté d'expression et de critique du gouvernement. Cela contribue à la transition vers le positivisme juridique en présentant le droit naturel comme provisoire et le droit civil comme achevé, et en distinguant clairement moralité et droit.

11. Le positivisme juridique

Le positivisme juridique est un courant de pensée qui se concentre sur l'étude du droit tel qu'il est, et non tel qu'il devrait être. Il récuse l'idée d'un droit supérieur (droit naturel) et sépare le droit de la morale.

a. John A. Austin (1790-1859)

John Austin est considéré comme le premier à formaliser la théorie du positivisme juridique. Il critique l'idée d'un droit découvrant progressivement la loi (Common Law) et insiste sur la certitude des lois écrites. Austin définit le droit comme un commandement du souverain, assorti d'une sanction. Il distingue quatre catégories de lois :

1. Les lois divines (commandements de Dieu).
2. Les lois positives (commandements des supérieurs politiques aux inférieurs politiques).
3. La moralité positive (règles établies par l'opinion).
4. Les lois métaphoriques ou figuratives (lois scientifiques, sans commandement).

Pour Austin, seules les lois divines et les lois positives sont des lois "au sens propre". L'objet de la science juridique est exclusivement le droit positif, en excluant toute considération morale.

b. Hans Kelsen (1881-1973)

Hans Kelsen est un représentant majeur du positivisme juridique avec sa Théorie pure du droit. Il affirme qu'une norme juridique est valide non pas par son contenu moral, mais parce qu'elle est créée d'une certaine façon, conformément à une norme fondamentale (Grundnorm) supposée. Cette Grundnorm, bien que non posée par le droit positif lui-même, est un postulat logique nécessaire pour fonder la validité de l'ensemble du système juridique. Kelsen critique les doctrines du droit naturel pour leur incapacité à fournir un critère ferme et universel de justice, les rendant inadaptées à une science du droit. Il souligne que la nature est un système de faits sans volonté, et ne peut donc poser de normes. L'idée d'une volonté divine comme source de normes est une thèse métaphysique inacceptable pour la science.

c. Herbert L.A. Hart (1907-1992)

Herbert Hart, philosophe du droit, reconnaît l'influence historique de la morale sur le développement du droit. Cependant, il soutient qu'un système juridique n'a pas nécessairement à être conforme à la morale pour être valide. La validité du droit et sa moralité sont des questions distinctes. Hart propose l'idée d'un contenu minimum de droit naturel. Ce sont des règles de conduite universellement reconnues, basées sur des « truismes » concernant la nature humaine et son environnement :

• Vulnérabilité de l'homme
• Égalité approximative
• Altruisme limité
• Ressources limitées
• Intelligence et force de volontés limitée

Ces règles ne sont pas des commandements transcendants, mais des nécessités pratiques pour la survie de toute organisation sociale viable. Pour Hart, un concept de droit qui distingue sa validité de son immoralité permet de mieux appréhender la complexité des questions juridiques et morales, plutôt que de s'aveugler sur l'existence de lois iniques.

État des lieux du droit naturel

Après avoir régné sans partage, le droit naturel a connu un déclin progressif. Les critiques positivistes se résument souvent à l'idée que le droit naturel n'est pas du droit :

• Il est difficilement identifiable, son contenu étant flou et variable selon les auteurs et les époques.
• Il n'est pas garanti par une sanction, un critère essentiel pour de nombreux positivistes.
• Il ne peut pas garantir la paix sociale, un rôle que le droit positif est censé assurer.
• Son domaine est en constante réduction ou est dépassé par le droit positif.

Cependant, les défenseurs du droit naturel soulignent que le droit positif lui-même peut avoir des zones de flou (principes généraux non écrits), que le droit naturel peut être une source matérielle du droit positif, et que certaines de ses notions sont bel et bien consacrées par les textes légaux (ex: droit de visite des grands-parents en droit belge). La critique de l'ambiguïté du droit naturel réside dans ses deux fonctions potentiellement contradictoires : légitimation et contestation. Longtemps, il a servi à légitimer le pouvoir. C'est plus tardivement, notamment avec Locke et les grandes déclarations, qu'il a pris une dimension subversive, légitimant la résistance ou la révolution face à l'oppression. La désobéissance civile est une forme de contestation non violente, publique, collective, basée sur des principes supérieurs et acceptant la sanction, cherchant à modifier une règle spécifique plutôt que l'ensemble du système.