DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

Introduction

L'action administrative relève principalement de deux domaines : le service public (SP) et la police administrative (PA). Certains auteurs, comme Didier Truchet, y ajoutent un troisième volet : la régulation, qui vise à influencer les comportements des acteurs économiques. Cette régulation est souvent assurée par des Autorités Administratives Indépendantes (AAI) et s'exprime parfois à travers le droit souple (soft law), contestable devant le Conseil d'État.

Le Droit Public Économique (DPE) s'est principalement structuré autour de la notion de service public, consistant à fournir des prestations d'intérêt général (IG) aux particuliers. Il s'agit d'une technique permettant à l'État et aux collectivités de contrôler les prestataires afin d'assurer ces prestations d'IG, dans le respect de l'IG et des limites imposées par le droit de l'UE.

1. Le Contexte du Droit Public Économique

1.1. De l'Ancien Droit à la Révolution Française : Les Prémices du Droit Public Économique

Le pouvoir public a toujours joué un rôle économique, bien que limité au Moyen-Âge (organisation de foires, exploitation de mines, collecte d'impôts). Ce rôle s'est accentué au XVII^e siècle avec le colbertisme, caractérisé par un fort dirigisme étatique et un protectionnisme intense. Cela a conduit à l'émergence d'une économie mixte avec les premières formes de sociétés associant capitaux publics et privés (ancêtres des Sociétés d'Économie Mixte - SEM), notamment dans les manufactures nationales (tabac, armureries).

La Révolution Française a vu l'émergence d'un courant libéral. Le décret d'Allarde (1791), même si initialement fiscal, est une première étape juridique vers la reconnaissance de la liberté du commerce et de l'industrie. Cette liberté sera plus tard consacrée comme un Principe Général du Droit (PGD) par le Conseil d'État dans l'arrêt anonymisé CE, 1951, Daudignac. Le décret d'Allarde, en abolissant les corporations, a affirmé la liberté de chacun d'exercer la profession de son choix, bien que certaines corporations aient été rétablies par la suite (médecins, pharmaciens).

1.2. Évolution de l'État : De l'État Gendarme à l'État Providence, puis à l'État Garant

1.2.1. L'État Gendarme et l'Absence d'Intervention Économique

Au XIX^e siècle et début du XX^e siècle, l'État a cherché à limiter son implication économique, favorisant les investissements privés. Son intervention était réservée aux cas de défaillance des acteurs privés. Un principe non écrit d'absence de l'État dans les activités économiques prévalait, l'État se limitant aux fonctions régaliennes (armée, justice, impôts).

1.2.2. L'État Providence

Au milieu du XX^e siècle, l'État Providence est apparu, visant à garantir un niveau minimum de bien-être à la population. Cette expansion (à partir de la fin de la Première Guerre Mondiale) est liée à trois facteurs :

• Argument économique : Après les guerres mondiales, l'État a dû intervenir pour rétablir une économie normale (ex : nationalisations en France). L'intervention étatique est devenue perçue comme nécessaire à la protection de l'économie.
• Facteur politique : Montée des forces politiques socialistes défendant des positions interventionnistes à partir des années 1920.
• Facteur idéologique : L'État n'est plus seulement une autorité minimale mais un acteur économique, protecteur de la population et tuteur de l'économie. L'État est perçu comme infaillible et supérieur aux personnes privées (idéologie keynésienne). Cette période a vu une intervention massive de l'État dans tous les domaines économiques (électricité, gaz, banque, transport, assurance).

1.2.3. La Crise de l'État Providence

À partir des années 1970, l'État Providence entre en crise en Europe, notamment à cause de la mondialisation qui rend difficile son fonctionnement basé sur une économie fermée. Le dogme de l'infaillibilité de l'État est contesté, son inefficacité dans la gestion directe d'entreprises (face aux chocs pétroliers, au chômage, aux délocalisations) devenant évidente.

Face à l'accroissement des dépenses publiques et la baisse des impôts, l'État a été contraint de revoir ses dépenses, conduisant aux premières vagues de privatisations. Des limites sociales sont également apparues, l'État n'apportant pas de solutions suffisantes pour réduire les inégalités, entraînant une résistance à l'impôt.

Des politiques plus libérales ont émergé, prônant des coupures budgétaires, des privatisations et une limitation de l'administration. Cela s'est traduit par un repli de l'État économiquement et socialement (abandon de la planification économique en France dans les années 1980, abandon de l'outil monétaire avec la création de la BCE, réduction de la dépense publique).

1.2.4. L'État Garant

Le déclin de l'État Providence a mené à une nouvelle conception : l'État Garant. Il s'agit d'une forme d'intervention intermédiaire entre l'État Providence et l'État Gendarme, régie par deux principes :

• La subsidiarité : L'intervention publique n'est légitime qu'en cas d'absence ou de défaillance des mécanismes d'autorégulation (ex : rétablir la concurrence si une entreprise domine le marché). L'intervention de l'État doit se faire au niveau le plus proche possible du problème, renforçant le rôle des collectivités territoriales (décentralisation).
• La régulation : L'État n'est plus seulement producteur de biens et services, mais régulateur des initiatives privées. Cela justifie les privatisations, l'État se limitant à encadrer les producteurs privés. Néanmoins, l'État peut parfois avoir une double casquette (régulateur et producteur, ex : ARCOM et France Télévision). Juridiquement, la régulation s'accompagne d'un droit plus souple (directives, recommandations non contraignantes).

Récemment, face aux crises économiques, certains parlent d'un nouvel État : l'« État pompier », qui intervient temporairement et plus drastiquement en cas d'urgence économique (ex : intervention de l'État au capital de Peugeot-Citroën).

2. La Définition du Droit Public Économique

2.1. Un Droit qui S'inscrit dans la Tradition Française du Service Public

2.1.1. L'Unité de la Définition de Service Public

La définition du service public (SP) est principalement jurisprudentielle, influencée par le juge administratif. Si une activité est qualifiée de SP par le législateur, cette qualification prime sur la jurisprudence.

2.1.1.1. La Jurisprudence Initiale : CE, 1963, Narcy

Cet arrêt a défini le SP par trois critères cumulatifs :

1. Une activité d'intérêt général : Profite à tous ou à une catégorie de personnes en ayant besoin (ex : eau, électricité). La notion d'IG est fluctuante et contextuelle (ex : manufacture de tabacs, casinos).
2. L'activité doit être contrôlée par une personne publique (PPub) :
• Soit directement gérée par la PPub (ex : gestion de l'eau, périscolaire).
• Soit confiée à une personne privée (PPrv) sous le contrôle de la PPub (ex : Délégation de Service Public - DSP, comme les transports). Le contrôle est évalué par des indices (composition des membres, droit de veto de la PPub, etc.).
3. La détention de prérogatives de puissance publique (PPP) : L'organisme doit détenir des pouvoirs exorbitants du droit commun (souvent conférés par des textes) lui permettant de mener à bien sa mission d'IG.
• Ex : Pouvoir de lever des impôts unilatéralement, de modifier un contrat unilatéralement, de fixer les tarifs, de résilier un contrat, de modifier le service (horaires de transport).

Selon Narcy, le SP est une activité d'IG assurée par une PPub (ou PPrv sous contrôle d'une PPub) au moyen de PPP. Cette jurisprudence sera contestée.

2.1.1.2. L'Évolution Jurisprudentielle : CE, 1990, Ville de Melun

L'affaire concernait une association créée par la ville de Melun pour gérer des activités culturelles et de garde d'enfants. L'association refusait de communiquer ses comptes, invoquant son statut de droit privé. Le CE a reconnu qu'elle assurait une mission d'IG (activités culturelles, centres de loisirs, garderies) et était contrôlée par la commune (création par la commune, subventions, mise à disposition de locaux). Bien que l'association ne détenait pas de PPP, le CE a considéré qu'elle gérait un SP, rendant ainsi inopérant le critère des PPP dans ce cas. Les comptes de l'association ont dû être rendus publics.

Cet arrêt a suscité un débat doctrinal : exception ou revirement de jurisprudence ?

2.1.1.3. La Synthèse : CE, 2007, APREI

Cet arrêt fixe les critères d'identification du SP pour les activités exercées par une PPrv, suivant une méthode en trois étapes :

1. Qualification législative : Le juge doit d'abord déterminer si le législateur a explicitement qualifié ou exclu l'activité de SP. Si le législateur ne se prononce pas expressément, le juge doit rechercher son intention (par les travaux parlementaires). Si l'intention est établie, le juge est lié.
2. Application des critères de Narcy avec PPP : Si la qualification législative n'est pas déterminante, le juge examine si les trois critères de Narcy (IG, contrôle par PPub, PPP) sont remplis. Si les PPP sont présentes, c'est un SP.
3. Remplacement du critère des PPP (faisceau d'indices) : Si les PPP sont absentes, l'activité peut quand même être qualifiée de SP si le juge constate une "coloration de SP" via un faisceau d'indices, appréciés au cas par cas :
• Le contrôle exercé par la PPub.
• Les conditions de création de l'organisme.
• Son fonctionnement (présence de fonctionnaires, locaux, objectifs imposés par la PPub).
• Tous les liens entre la PPub et l'organisme.

2.1.2. La Diversité des Catégories de Service Public

La distinction entre SP Administratif (SPA) et SP Industriel et Commercial (SPIC) est fondamentale.

2.1.2.1. L'Apparition de la Distinction : TC, 1921, Sté Commerciale de l'Ouest Africain (Bac d'Eloka)

Cet arrêt a établi la distinction : un SP géré par une PPub dans des conditions identiques à celles d'une entreprise privée est un SPIC, relevant de la compétence du juge judiciaire (JJ). Les SPIC sont des activités par essence privées (électricité, chemin de fer, eau, transport) mais gérées par l'État dans un but d'IG.

À l'inverse, les SPA sont des services inhérents à la nature de l'État ou de l'administration (école, justice), gérés principalement par des PPub, mais occasionnellement par des PPrv (ex : universités).

2.1.2.2. Les Critères de la Distinction (CE, 1956, Union Syndicale des Industries Aéronautiques - USIA)

Le juge applique deux étapes pour distinguer SPA et SPIC :

1. Qualification législative : Si le législateur a expressément qualifié le SP d'administratif ou d'industriel et commercial, le juge est lié (ex : distribution d'eau, remontées mécaniques = SPIC).
2. Critères jurisprudentiels : En l'absence de qualification législative, le CE applique trois critères cumulatifs pour identifier un SPIC. Si un seul n'est pas rempli, c'est un SPA :
• L'objet du service : L'activité doit avoir un caractère économique, c'est-à-dire vendre un produit ou un service comme une entreprise privée (visée d'une valeur marchande).
• Le mode de financement : Les ressources proviennent majoritairement des usagers (dans un SPA, des impôts). Un SPIC n'est pas nécessairement rentable, l'État peut compenser les pertes.
• Les modalités de fonctionnement : L'organisation et le fonctionnement du service doivent être proches de ceux d'une entreprise privée.

2.2. Un Droit qui a pour Objet les Opérateurs Économiques

Un opérateur économique est une entité (PM ou physique) exerçant une activité économique, quel que soit son statut ou son mode de financement. La question essentielle est de savoir si l'entité exerce une activité économique. Une PPub peut avoir des activités économiques et non économiques (ex : commune gérant l'eau -> opérateur économique ; commune limitant la vitesse -> pas opérateur économique).

Les indices pour repérer un opérateur économique sont : la poursuite d'un but lucratif, l'exercice d'une activité dans un contexte de marché (concurrence possible par un autre opérateur), l'achat/vente ou prestation de service. Les sociétés anonymes, SPIC et EPIC sont généralement opérateurs économiques.

Les autorités administratives peuvent être des opérateurs économiques si elles ont une influence économique sur le marché (ex : commune passant un contrat de délégation de SP ou un marché public). Même un Établissement Public Administratif (EPA) comme l'Office National des Forêts (ONF) peut avoir des missions économiques (vente de droits de coupe d'arbres). La conséquence est la soumission aux règles du droit de la concurrence (mise en concurrence).

2.3. Un Droit Innovant dans ses Sources

En DPE, la hiérarchie des sources est inversée, avec une place limitée pour les sources constitutionnelles.

2.3.1. Le Pouvoir Réglementaire, Source Essentielle du Droit Public Économique

La loi est peu utilisée en interventionnisme économique pour deux raisons : sa complexité (les parlementaires sont moins compétents) et son impopularité (les lois économiques étant peu attractives pour les législateurs).

Le pouvoir réglementaire (règlements d'application, règlements autonomes, ordonnances) est donc largement privilégié, soustrayant souvent des questions économiques essentielles au débat parlementaire. Cela confère une importance considérable aux autorités administratives (centrales) qui sont peu contrôlées, hormis par le juge.

Le droit souple émanant des autorités de régulation (AAI, API) concurrence le pouvoir réglementaire. Le droit souple ne sanctionne pas et n'a pas de base juridique formelle.

2.3.2. La Place Limitée des Sources Constitutionnelles

La Constitution de 1958 est pauvre en dispositions économiques. Ces dispositions se trouvent principalement dans le bloc de constitutionnalité : le préambule de 1946 (droits économiques et sociaux comme l'égalité hommes-femmes) et la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789 (protection du droit de propriété, qui visait à protéger les droits de la bourgeoisie).

L'article 34 de la Constitution détermine le domaine de la loi (privatisations, restrictions aux libertés publiques comme la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie). La jurisprudence du Conseil Constitutionnel (CC) joue un rôle majeur dans le développement du droit constitutionnel économique (ex : consécration de la liberté d'entreprendre via les articles 4 et 17 de la DDHC, principe de non-rétroactivité des lois pour la sécurité juridique des opérateurs).

2.3.3. L'Importance Fondamentale des Sources Internationales

Trois sources internationales principales :

1. Organisation Mondiale du Commerce (OMC) : Vise à libéraliser les échanges entre États (baisse des droits de douane). La France a délégué cette compétence à l'UE. Les accords OMC luttent contre les restrictions et barrières douanières, mais leur inefficacité peut varier (ex : litige Airbus/Boeing).
2. Convention Européenne des Droits de l'Homme (ConvEDH) : Le 1^er Protocole additionnel reconnaît le droit de propriété. Bien que la ConvEDH ne contienne pas de dispositions économiques directes, elle s'applique indirectement aux opérateurs économiques (ex : article 6 sur le droit à un procès équitable pour les sanctions des AAI ; article 14 prohibant la discrimination entre opérateurs économiques).
3. Droit de l'Union Européenne (UE) : Source la plus importante en matière économique, donnée la construction économique de l'UE. Deux principes essentiels s'appliquent : le principe de primauté du droit européen sur le droit interne et le principe d'effet direct. L'influence du droit européen a conduit à la transformation des Établissements Publics à Caractère Industriel et Commercial (EPIC) en sociétés anonymes et à la fin des monopoles nationaux (gaz, électricité, téléphonie, transport ferroviaire).

TITRE 1 : Les Principes

Chapitre 1 – La Question du Droit de Propriété

1.1. La Consécration du Droit de Propriété

Le droit de propriété est un droit constitutionnel (articles 2 et 17 de la DDHC de 1789), considéré comme naturel, imprescriptible, inviolable et sacré. Initialement matériel, il s'est étendu aux domaines incorporels (ex : décision du CC de 1991 sur le droit d'utiliser et de protéger une marque).

Ce droit implique la possession ou l'utilisation libre d'un bien. Le JA et le juge constitutionnel lui ont donné une portée négative : le droit de disposer de son patrimoine implique le droit de ne pas devenir propriétaire contre son gré (ex : droit de refuser une succession si le passif dépasse l'actif). Le Conseil d'État lui donne une définition très large, incluant le droit pour un locataire de disposer librement des biens pris à bail, sous réserve de les rendre dans un état équivalent.

1.2. L'Aménagement du Droit de Propriété

1.2.1. Les Principes

Le droit de propriété n'est pas absolu. Le CC a justifié les restrictions à ce droit (décision de 1985, Loi relative à la communication audiovisuelle), à condition qu'il ne soit pas supprimé arbitrairement, mais compensé si perdu.

De 1985 à 2000, le CC a exercé un contrôle restreint, acceptant des restrictions fortes. À partir des années 2000, il est passé à un contrôle de proportionnalité, vérifiant que les restrictions sont proportionnées à l'objectif poursuivi (ex : décision CC, 2000, Loi Solidarité et Renouvellement Urbain, censurant des servitudes d'urbanisme excessives sans indemnisation).

Le droit européen protège également le droit de propriété, mais le limite fortement. La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) (ex : CJCE, 1991, Von Deetzen) considère que ce droit n'est pas absolu et doit être pondéré par sa fonction sociale. Les restrictions doivent répondre à un objectif d'IG de l'UE et ne pas être démesurées et intolérables (contrôle de proportionnalité).

L'article 1^er du 1^er Protocole additionnel de la ConvEDH permet également des restrictions au nom de l'IG ou pour le paiement des impôts/amendes.

1.2.2. Le Cas Spécifique des Nationalisations et Privatisations

1.2.2.1. Le Droit de Propriété Évincé : La Nationalisation

1.2.2.1.1. Approche Historique

La France a connu trois vagues de nationalisation :

• 1936 (Front Populaire, Léon Blum) : Nationalisation des arsenaux militaires, armement, chemins de fer, pour éviter la détérioration de certaines activités.
• Fin de la 2^nde Guerre Mondiale : Nationalisation d'EDF, GDF, Renault, Banque de France, pour sanctionner la collaboration et relancer l'économie.
• 1982 : Nationalisation de groupes (St-Gobain, Thomson), banques (Crédit Lyonnais, SG), assurances, dans un but interventionniste économique.

1.2.2.1.2. Approche Juridique

La nationalisation est l'acquisition contrainte de la propriété d'un bien ou d'une entreprise par l'État. Selon l'article 34 de la Constitution, le législateur est compétent pour définir les critères et la liste des entreprises à nationaliser. Les motifs de nationalisation sont donnés par l'alinéa 9 de la Constitution de 1946 : "Tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité."

Le CC a interprété largement les motifs de nationalisation (décision de 1982, Loi de nationalisation), autorisant la nationalisation d'entreprises ne présentant pas les caractères de SP national ou de monopole de fait (critère de nécessité juridique). Il n'a jamais contraint le législateur à nationaliser malgré la formulation impérative de l'alinéa 9, rendant ces critères inopérants.

Deux principes doivent être respectés :

• Principe d'égalité : Obligation de nationaliser toutes les entreprises d'une même catégorie (ex : censure par le CC de la première loi de nationalisation pour non-respect de l'égalité du fait de l'exclusion de certaines banques françaises).
• Droit de propriété : Nécessité d'une juste et préalable indemnisation (compensation de la perte de propriété). Le législateur doit prévoir une méthode de calcul (ex : valeur des actions cotées en bourse, ou valorisation des finances pour entreprises non cotées). Le CC a censuré des méthodes de calcul jugées insuffisantes.

1.2.2.2. Le Droit de Propriété Réhabilité : La Privatisation

1.2.2.2.1. Approche Historique

Deux vagues principales de privatisation en France :

• 1986 (J. Chirac) : Privatisation de 65 entreprises.
• 1993 (E. Balladur) : Nouvelle loi de privatisation.

Depuis, les privatisations sont plus ciblées (EDF, Engie, Aéroports de Paris, FDJ, sociétés d'autoroutes).

1.2.2.2.2. Approche Juridique

La privatisation est le transfert de propriété d'une PPub à une PPrv, ou la transformation d'une structure publique (EPIC) en structure privée (société anonyme). Le CC retient la définition stricte de transfert de propriété. L'État peut conserver des parts minoritaires (ex : Renault, Orange).

L'article 34 de la Constitution attribue au législateur la compétence pour établir les règles générales de transfert de propriété. L'intervention législative est requise pour les entreprises publiques de 1^er rang (détenues majoritairement par l'État ou nationalisées par loi), par parallélisme des compétences. Pour les autres, le Gouvernement est compétent.

Les limites à la privatisation, posées par le préambule de 1946, sont l'interdiction de privatiser un monopole de fait ou un SP national. Cependant, ces notions sont peu opérantes en pratique :

• Monopole de fait : Ni le constituant ni le CC n'ont réellement défini cette notion. Le CC distingue le monopole de fait du monopole naturel (ex : La Poste pour les courriers < 20g). Il considère qu'une entreprise n'est pas en monopole de fait si elle est concurrencée sur au moins un de ses marchés. Ainsi, si une entreprise est ouverte à la concurrence, elle peut être privatisée (ex : SNCF). En pratique, il n'existe quasiment plus d'entreprises en monopole de fait selon cette interprétation.
• SP national : Le CC ne s'est jamais opposé à une privatisation et n'a jamais identifié positivement ce qu'est un SP national. La doctrine distingue :
• SP constitutionnels : Liés à la volonté du pouvoir constituant (régaliens : justice, armée, police ; sociaux : santé, éducation). Leur privatisation serait impossible. La surveillance des détenus est considérée comme relevant exclusivement de l'État (CC, 2002), ainsi que la surveillance générale de la voie publique, mission de police administrative non délégable à une PPrv (CC, 2011).
• SP non-constitutionnels : Leur privatisation peut être interdite pour d'autres considérations.

En somme, le CC garantit une couverture constitutionnelle minimale de SP, interdisant la privatisation des "cœurs d'activité" essentiels à l'État, mais permettant la privatisation des tâches annexes.

Principes à respecter lors de la privatisation :

• L'État ne doit pas être perdant : le prix de cession doit respecter le droit de propriété de l'État (principe d'incessibilité à vil prix).
• Les prix de cession doivent être établis de manière indépendante (Commission des Participations et des Transferts, avis conforme).
• Le prix de cession ne doit jamais être inférieur à la valeur réelle de l'entreprise.

Chapitre 2 – La Liberté du Commerce et de l'Industrie

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie (LCI) est fondé sur un postulat libéral : limiter l'action publique pour garantir la liberté d'entreprendre des PPrv et l'égale concurrence entre opérateurs économiques (publics et privés).

Historiquement, il protégeait les PPrv contre l'interventionnisme des PPub (empêcher la création de SP concurrents, encadrer une activité professionnelle). Aujourd'hui, il s'agit d'une certaine indifférence quant à la nature (publique/privée) de l'opérateur, acceptant l'intervention d'opérateurs publics si elle ne concurrence pas les opérateurs privés existants (notamment par des "prix prédateurs"). L'objectif actuel est la protection du consommateur, lui garantissant de ne pas être captif.

2.1. Les Origines de la Liberté du Commerce et de l'Industrie

Sous l'Ancien Régime, la LCI n'existait pas, les activités étant réglementées par les corporations. L'édit royal de 1776, inspiré par Turgot, tenta d'abolir les corporations et posa les prémices de la LCI ("toutes les personnes sont libres d'exercer telle espèce de commerce..."). Cependant, les corporations furent rétablies.

En 1789, la question de l'inscription de la LCI dans la DDHC fut débattue ; les libertés économiques furent considérées comme un aspect de la liberté générale. En 1791, le décret d'Allarde et la loi Le Chapelier posèrent ce qui fut considéré comme le principe de la LCI. Malgré sa portée initialement fiscale (création de la patente), le décret d'Allarde est un mythe fondateur de la LCI, surinterprété par la doctrine et le CE (arrêt Daudignac).

L'arrêt Daudignac (1951) du CE a reconnu la LCI comme un PGD, en se basant sur le décret d'Allarde. Ce principe prétorien est resté constant dans la législation française. Il est apparu dans les Constitutions de l'an III (1795) et 1848, puis a disparu des constitutions contemporaines.

2.2. Le Contenu de la Liberté du Commerce et de l'Industrie

Le contenu de la LCI est complexe, mais renvoie à deux aspects complémentaires :

2.2.1. La Réglementation de l'Exercice d'une Activité Économique par la Personne Publique

La LCI est une limite à l'action des PPub en matière économique, régulant leur capacité à fixer des règles. Le principe est que l'État ne peut pas fixer de règles limitant le libre choix d'activité économique, sauf encadrement par le juge et le législateur. L'arrêt de principe est CE, 1951, Daudignac : une autorité administrative ne peut subordonner l'exercice d'une profession à une autorisation administrative, sauf à méconnaître la LCI. La liberté est la règle, la réglementation l'exception, nécessitant une loi.

Sous la V^e République, le CE a confirmé que la LCI est une liberté publique garantie par l'article 34 de la Constitution (CE, 1960, De Laboulaye). Le législateur peut limiter la LCI si deux conditions sont remplies (CE, 1963, Syndicat du personnel soignant de la Guadeloupe) :

• La limitation est justifiée par des motifs d'intérêt général (IG).
• La limitation est proportionnée à l'objectif poursuivi.

La LCI peut être limitée au nom de l'ordre public (salubrité, sécurité, tranquillité publique, protection de la santé/hygiène). Les pouvoirs de police peuvent encadrer l'exercice professionnel, comme le confirmait déjà le décret d'Allarde et l'arrêt CE, 1945, Sieur Bessan. Cependant, ces limitations doivent rester proportionnées (non générales et absolues) afin d'éviter l'arbitraire (CE, 1933, Benjamin ; CE, 1965, Préfet de police c/ Alcaraz, où l'interdiction de photographes ambulants était jugée disproportionnée dans des rues piétonnes, mais justifiée dans des rues très fréquentées). Le juge effectue un contrôle précis (ex : TA Papeete, 2002, Sté anonyme Brasserie de Tahiti, validant l'interdiction de vente d'alcool réfrigéré à emporter sur le territoire d'une commune pour motif de sécurité publique, car la mesure était proportionnée).

2.2.2. La Limite de l'Interventionnisme Économique des Personnes Publiques

La LCI s'oppose, en principe, à ce qu'une PPub crée une activité économique en concurrence avec des PPrv. Cependant, le CE est passé d'une interdiction de principe à une autorisation sous conditions : une PPub peut créer une activité économique au nom de l'IG si elle ne porte pas atteinte à la concurrence. Cette évolution jurisprudentielle s'est déroulée en quatre étapes :

1. CE, 1901, Casanova : Les PPub ne peuvent intervenir en matière économique qu'en raison de circonstances exceptionnelles (guerre, catastrophe, crise économique). Le SP doit être temporaire.
2. CE, 1930, Chambre Syndicale du Commerce en Détail de la Ville de Nevers : Revirement. Une PPub peut intervenir si, en raison de circonstances locales, il y a :
• Carence de l'initiative privée (absence).
• Un besoin d'IG à satisfaire justifiant l'intrusion de la PPub.
3. CE sect. Contentieux, 2000, Jean-Louis Bernard Consultant : Un opérateur public peut se porter candidat à un marché public s'il ne bénéficie pas d'avantages liés à son statut pour le SP et ne pratique pas des prix prédateurs. Il doit faire preuve de transparence sur ses coûts pour démontrer le respect du droit de la concurrence.
4. CE ass., 2006, Ordre des Avocats au Barreau de Paris : Synthèse et assouplissement. L'intervention d'une PPub est possible si elle justifie d'un intérêt public, qui peut résulter d'une carence ou d'une insuffisance de l'initiative privée (par exemple, si le prix privé est trop élevé ou en cas de monopole). La PPub doit respecter le droit de la concurrence (pas d'abus de pouvoirs, pas de prix prédateurs) et faire preuve de transparence tarifaire.

Le raisonnement du juge administratif est en deux étapes : 1) L'intervention économique de la PPub répond-elle aux critères de Ville de Nevers (intérêt public) ? 2) L'intervention publique respecte-t-elle le principe d'égale concurrence (l'opérateur public ne fausse-t-il pas la concurrence par ses prix ou ses avantages) ? Ex : CE 2010, Département de la Corrèze (téléassistance) ; CE 2012, RATP (annulation d'un avantage à un distributeur de journaux gratuits).

Chapitre 3 – Le Principe d'Égale Concurrence et Principe de Sécurité Juridique

3.1. Le Principe d'Égale Concurrence

3.1.1. Définition

Le principe de libre concurrence est un principe cardinal de la régulation économique, reconnu comme un PGD (CE, 2 mars 2011, Sté d'exploitation Manirys). Il n'a pas de valeur constitutionnelle. L'arrêt CE, 2012, RATP a clarifié qu'il se distingue de la LCI : la LCI protège l'opérateur contre les décisions administratives restrictives, tandis que la libre concurrence évalue l'impact des décisions administratives sur le marché.

Le droit de la concurrence est opposable aux décisions administratives (CE sect., 1997, Sté Million et Marais) : le pouvoir réglementaire ne doit pas fausser la concurrence en accordant un avantage injustifié. L'administration ne doit pas placer un opérateur (public ou privé) en situation de pratique anticoncurrentielle.

3.1.2. Les Conséquences du Principe

1. Le droit de la concurrence s'applique à tous les opérateurs économiques, y compris publics : Il est indifférent à la nature publique ou privée des opérateurs. Une PPub ne doit pas avantager un opérateur public, même en difficulté (règles des aides d'État). Ex : la France a aidé illégalement l'entreprise SLCM, contraint de rembourser les aides.
2. Le droit de la concurrence tient compte de la spécificité des opérateurs publics : En principe, les avantages concurrentiels des opérateurs publics doivent être "gommés". Cependant, dans certaines hypothèses, un monopole peut être autorisé pour un opérateur public au nom de l'IG (ex : monopole temporaire pour éviter des conséquences dramatiques sur le marché). L'opérateur public en situation de monopole sur un marché ne doit pas utiliser les bénéfices de ce monopole pour casser les prix sur un marché concurrentiel où il opère (abus de position dominante). Les PPub doivent garantir une transparence des coûts pour prouver qu'elles ne s'avantagent pas (Jean-Louis Bernard Consultant). Le juge de l'UE accepte ces situations de monopole pour protéger certains marchés.

3.2. Le Principe de Sécurité Juridique

Souvent lié au principe de confiance légitime, le principe de sécurité juridique n'a pas de valeur constitutionnelle explicite. Cependant, le JA en assure le respect en pratique (CE, 2001, Entreprise personnelle de transport Freynuth). Le CC a "discrètement" introduit la confiance légitime dans les règles constitutionnelles, interdisant au législateur de remettre en cause les effets légitimement attendus de situations légalement acquises, sauf IG (décision de 2013 sur la LFSS).

Le principe de sécurité juridique se manifeste à travers deux aspects :

3.2.1. La Question de l'Accessibilité du Droit

Obligation pour les autorités publiques d'assurer l'accessibilité du droit :

• Publicité : Rendre la disposition opposable.
• Clarté et intelligibilité : Exigence rappelée par la CourEDH, 1979, Sunday Times c/ R-U, face à la prolifération et complexité des textes juridiques français. Des programmes gouvernementaux (ex : "Dites-le nous une fois") visent à simplifier l'administration.

3.2.2. La Question de la Prévisibilité du Droit

Elle renvoie à trois éléments :

1. Le principe de non-rétroactivité : L'édiction d'une règle rétroactive porte atteinte à la prévisibilité. Il n'existe pas de principe général de non-rétroactivité en France, sauf :
• En droit pénal (article 8 DDHC).
• Pour les actes administratifs (CE, 1948, Sté du Journal L'Aurore).

Hors ces cas, le législateur peut édicter des lois rétroactives, mais le CC exige des motifs d'IG pour justifier la rétroactivité. Les lois de validation (neutralisant des illégalités externes d'actes administratifs) en sont un exemple pour la sécurité juridique. Le JA, lorsqu'il annule un acte administratif, peut moduler dans le temps l'effet rétroactif de l'annulation au nom de la sécurité juridique (CE ass., 2004, Association AC).

2. L'application de la règle de droit nouvelle aux relations contractuelles avec l'administration : Le principe est de préserver les situations contractuelles de l'application d'une règle nouvelle pour ne pas rompre l'équilibre contractuel. Une renégociation est possible si l'on souhaite appliquer la nouvelle règle.
3. L'obligation pour l'administration de prévoir des dispositions transitoires : C'est la déclinaison la plus connue du principe de sécurité juridique, consacrée par le CE ass., 2006, Sté KPMG (arrêt de base). Bien qu'il n'y ait pas de droit au maintien des normes anciennes, l'autorité réglementaire doit édicter des mesures transitoires si l'application immédiate de la nouvelle norme entraîne une atteinte excessive aux intérêts en jeu (CE sect., 2006, Mme Lacroix). Ces mesures peuvent inclure le report de l'entrée en vigueur ou des interdictions progressives. Le JA peut également moduler dans le temps l'application de nouvelles normes jurisprudentielles (CE ass., 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation - STTS ; CE ass., 2014, Département du Tarn et Garonne). L'application immédiate d'une décision de justice peut être disproportionnée, justifiant des mesures transitoires (CE, 2014, Sté Addmédica, sur le prix d'un médicament). Le CE a même fait publier un arrêt au JO pour informer les usagers de l'électricité des tarifs illégaux, illustrant un principe de transparence issu du droit de l'UE.

Chapitre 4 – Le Principe d'Égalité

Le principe d'égalité est central en droit français et compense les effets du droit de propriété et de la LCI. L'action publique économique ne doit comporter aucune discrimination. Les interventions directes de la puissance publique sont admises à condition de respecter l'égalité (entre usagers du SP, devant la loi et l'impôt).

4.1. La Consécration du Principe d'Égalité

L'égalité est l'un des trois grands principes de la République (Liberté, Égalité, Fraternité).

4.1.1. L'Égalité en tant que Principe Général du Droit (PGD)

Initialement reconnu par le CE dans les relations SP/usagers, le principe d'égalité a été généralisé à toutes les relations impliquant le SP (usagers, fonctionnaires, fournisseurs) (CE sect., 1951, Sté des Concerts du Conservatoire). Ex : égal accès aux emplois publics (CE ass., 1954, Barel), égal accès aux marchés publics (Code de la commande publique).

4.1.2. L'Égalité en tant que Principe Constitutionnel

L'égalité est un PGD à valeur constitutionnelle, présent dans de nombreuses dispositions constitutionnelles (article 1^er et 6 de la DDHC, préambule de 1946, articles 2 et 3 de la Constitution de 1958). Le CC l'a consacré en 1973 (CC, 1973, Taxation d'office).

Le principe d'égalité s'applique aux personnes physiques et morales (entreprises). Le CC l'a appliqué aux établissements bancaires (cf. nationalisations).

4.2. L'Aménagement du Principe d'Égalité

Le principe d'égalité n'est pas absolu et souffre de nombreuses dérogations. Le juge a une interprétation souple (CE sect., 1974, Denoyez et Chorques) : l'égalité n'interdit pas la discrimination (tarifaire, d'accès) si :

• La loi le prévoit expressément.
• Il existe entre les usagers du SP des différences de situation appréciables.
• Il existe une nécessité d'intérêt général qui fonde un traitement différent.

Ex : dans Denoyez et Chorques, un tarif réduit pour les habitants de l'Île de Ré était justifié par une situation différente, mais pas pour les habitants du même département.

4.2.1. L'Aménagement par la Loi

4.2.1.1. Devant le Conseil Constitutionnel

Le CC admet qu'une loi établisse des règles différentes pour des personnes en situations différentes, à condition que cette différence soit justifiée par une différence de situation ET non incompatible avec la finalité recherchée (ex : CC, 1982, Loi de nationalisation, validant l'exclusion des banques étrangères mais censurant celle de certaines banques mutualistes).

4.2.1.2. Devant le Juge Administratif

Le JA n'étant pas juge de la loi, il se déclare incompétent pour contrôler la constitutionnalité d'une loi (théorie de la loi-écran, CE, ARIGI). Il s'incline devant la volonté du législateur, sauf si une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) est soulevée. Le JA peut cependant exercer un contrôle de conventionalité, écartant une loi discriminatoire contraire à un traité international (ex : CE, 2006, Mr Ligori, sur la ConvEDH). L'écartement est limité au contentieux en cours, mais la règle du précédent s'applique.

4.2.2. L'Aménagement par la Jurisprudence

Indépendamment de la loi, l'administration peut créer des différences de traitement (discriminatoires) si elles répondent aux critères de Denoyez et Chorques. La jurisprudence offre une grande souplesse au JA.

Exigence d'une différence de situation : Des discriminations sont possibles si les situations sont différentes, sans être excessives. Ex : priorité d'accès à un SP pour les habitants d'une commune si les places sont limitées (CE, 1994, Commune de Dreux). Le CE distingue les résidents des travailleurs, ou les bénéficiaires d'aides (CE sect., 2002, Mme Duvignères, annulant une circulaire sur l'aide juridictionnelle car la distinction entre bénéficiaires selon le type d'aide était illégale).

En matière tarifaire, les discriminations sont légales si elles correspondent à des différences objectives (ex : tarif d'eau plus élevé pour bénéficiaires d'une piscine - CE, 1991, Bachelet ; annulé pour l'électricité car la grille tarifaire était imprécise - CE sect., 2012, Sipperec, avec publication de l'arrêt au JO).

Les règlements nationaux ou locaux peuvent faire des différences de traitement entre opérateurs économiques publics et privés, en fonction de critères objectifs (ex : réglementation différente pour entreprises exerçant la même activité dans des conditions différentes - CE sect., 1959, Groupement National des Fabricants Régionaux d'Aliments Complets de Bétail ; CE sect., 2007, Syndicat des Avocats de France, sur la dispense de l'examen d'entrée à l'école des avocats pour ceux ayant 10 ans d'expérience) ou subjectifs (ex : régime d'allocations familiales plus restrictif à Mayotte justifié par l'objectif de "maîtrise de la natalité" - CE, 2003, Mme Kamardine). Le CC a une démarche similaire, validant des discriminations positives pour rétablir une égalité de fait (CC, 1998, Loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions).

Présence d'un intérêt général : Une discrimination peut être légale si l'IG le justifie, même sans différence objective de situation (CE sect. ctx, 1951, Syndicat de la Raffinerie de Soufre Français ; CC, 2004, Loi pour le Soutien à la Consommation et à l'Investissement). La commune de Gennevilliers et Nanterre pouvait exempter certains enfants de frais de conservatoire au nom de l'IG (CE sect., 1997, Commune de Gennevilliers et de Nanterre).

TITRE 2 : Les Acteurs du Droit Public Économique

Cette partie aborde les structures et institutions intervenant dans le DPE. Deux tendances marquent la période contemporaine :

• Diversité des acteurs : On trouve des acteurs publics et privés. Le droit européen a transformé les anciennes structures (EPIC en Sociétés Anonymes - SA). La recherche de performance économique a conduit les PPub à privilégier de nouvelles structures.
• Acteurs hybrides : À mi-chemin entre droit public et privé, ces acteurs bénéficient du meilleur des deux mondes pour créer des structures spécifiques (ex : SEM, SACP, SPL).

Chapitre 1 – Les Acteurs Publics

1.1. Les Autorités Administratives Centrales

1.1.1. Les Autorités Administratives Centrales Classiques

Elles sont compétentes sur le territoire national, aux côtés d'autorités de régulation apparues après les années 1970 (AAI). L'organisation pyramidale classique a évolué vers une structure plus horizontale.

1.1.1.1. Le Président de la République (PDR)

Bien que ses pouvoirs économiques formels soient limités par rapport au Premier Ministre (PM), le PDR exerce une influence informelle majeure. Ses pouvoirs formels incluent :

• Le pouvoir de signature des décrets délibérés en Conseil des Ministres.
• Le pouvoir de signature des ordonnances (pouvoir de refus).
• Le pouvoir de nomination du PM et d'environ 165 hauts fonctionnaires et dirigeants d'entreprises publiques (SNCF, RATP, EPIC, SACP, SA à participation étatique, membres de CA de banques et assurances, chefs d'AAI). Ce pouvoir de nomination, non soumis à contreseing, est essentiel pour un contrôle indirect. Il a été encadré en 2008 (obligation de consulter les commissions parlementaires, mais un refus reste rare).

1.1.1.2. Le Premier Ministre (PM)

Il est chargé de déterminer et de conduire la politique de la Nation, incluant la compétence d'édicter des règles économiques et financières (pouvoir d'application des lois et pouvoir réglementaire autonome).

Le PM dispose de nombreux services :

• La Commission d'Analyse Économique (CAE - 1997) : Instance de réflexion économique qui propose des solutions au Gouvernement (saisine par le PM ou auto-saisine). Composée d'économistes (initialement 27, aujourd'hui 15), ses membres doivent déclarer leurs intérêts pour éviter les conflits.
• France Stratégie : Structure permanente (environ 200 personnes) avec une mission d'expertise (rapports) et de prospective (scénarios à long terme) dans les domaines économiques, sociaux et environnementaux, pour éclairer les décisions gouvernementales.
• L'Agence Nationale de Cohésion des Territoires (ANCT) : Aide les collectivités territoriales (conseils, subventions) à développer leur économie et à être compétitives. Elle est un interlocuteur clé entre les territoires et l'État.

1.1.1.3. Les Ministres à Vocation Économique

Le Gouvernement français dispose d'une grande liberté dans sa composition. Deux modèles coexistent :

• Concentration ministérielle : Un seul ministre cumule les compétences économiques.
• Éclatement : Plusieurs ministres spécialisés (avec des secrétaires d'État) interviennent dans l'économie.

En pratique, il y a une alternance, mais le Ministre de l'Économie et des Finances reste toujours le pivot de la politique économique et financière. Ses missions sont multiples : établissement du budget, calcul des recettes, recouvrement des impôts, emprunts, paiement des dépenses, détermination des principes financiers, contrôle de secteurs économiques (taux d'épargne, tarifs d'électricité). Environ 130 000 agents sont rattachés à ce ministère.

Deux services majeurs l'assistent :

• Le Service de l'Inspection Générale des Finances (IGF) : Service d'inspection et d'expertise (contrôle, évaluation, rapports).
• La Direction Générale du Trésor et de la Politique Économique : Fixe les politiques publiques économiques, mène des prospections et aide à la réflexion gouvernementale (fiscalité, création de taxes).

1.1.2. Les Autorités Administratives Centrales Indépendantes (AAI)

Les AAI sont apparues en France à partir des années 1970 (CNIL, 1978), reproduisant des modèles anglo-saxons. Elles jouent un rôle d'arbitre dans des secteurs sensibles :

• Secteurs où les libertés doivent être protégées (CNIL, Défenseur des droits, Autorité de la concurrence).
• Secteurs mêlant acteurs économiques privés et publics (Autorité de régulation des transports ferroviaire, ARCEP).

Deux arguments justifient leur création :

• Technicité : Confier la régulation à des experts.
• Indépendance et impartialité : Assurer une régulation objective, non influencée par le Gouvernement ou les entreprises publiques, et ne protégeant pas les intérêts publics au détriment des privés.

Les AAI se distinguent de l'administration classique par leur indépendance politique et juridique. Elles sont rattachées à l'administration (budget, nomination des membres, actes administratifs, contentieux devant le JA). Leur indépendance est limitée par leur rattachement à l'État.

Les Autorités Publiques Indépendantes (API) sont des AAI dotées de la personnalité morale (ex : ARCOM, ART, AMF, HAS), ce qui leur permet d'être responsables de leurs propres actes, contrairement aux AAI classiques pour lesquelles la responsabilité de l'État est engagée (CE, 2001, Ministre de l'Économie et des Finances c/ Kechichian).

1.1.2.1. Les AAI en Matière Économique

Il existe une quarantaine d'AAI/API, dont environ 15 en matière économique :

• AAI transversales : Fixent des règles juridiques applicables à plusieurs secteurs (ex : Autorité de la concurrence).
• AAI sectorielles : Compétentes pour un secteur déterminé (ex : Autorité nationale des jeux, ARCEP, ARCOM, Commission de régulation de l'énergie). Leur création accompagne souvent la libéralisation de secteurs économiques.

1.1.2.2. Les Pouvoirs des AAI

Les AAI disposent d'une panoplie de pouvoirs :

• Pouvoir d'avis : Détenu par toutes les AAI.
• Avis prévu par un texte : Obligatoire ou facultatif (ex : Autorité de la concurrence saisie pour tout texte réglementaire limitant la concurrence).
• Avis non contraignant (droit souple) : Recommandations, communiqués de presse qui, sans créer d'obligation juridique, sont pris en considération en raison de l'autorité morale de l'AAI (ex : AMF alertant sur un marché financier, ARCOM recommandant pour la diversité sociale).
• Pouvoir réglementaire : Concerne presque toutes les AAI. Le CC a reconnu cette possibilité si l'habilitation législative ne concerne que des mesures de portée limitée (CC, 1989, CSA). C'est un pouvoir subordonné et souvent soumis à homologation ministérielle (ex : ARCEP, ARCOM, sauf pour les émissions électorales).
• Pouvoir d'agrément et d'autorisation : Certaines AAI autorisent l'entrée ou le maintien d'acteurs sur un marché régulé (ex : établissements de crédit, jeux en ligne, chaînes de télévision). Le refus d'agrément doit être motivé et est contrôlable par le JA.
• Pouvoir de règlement des différends : Certaines AAI règlent les conflits entre opérateurs économiques (ex : ARCOM, ARCEP, médiateur de l'énergie). Leurs décisions sont exécutoires.
• Pouvoir d'enquête et de sanction : Les AAI peuvent en disposer dans les limites posées par le CC (CC, 1989, CSA), sous réserve des impératifs constitutionnels (article 8 DDHC) et des garanties procédurales (droit au procès équitable). Le CC contrôle la proportionnalité des sanctions (ex : suspension d'abonnement internet jugée disproportionnée). Les sanctions possibles sont le blâme, le retrait d'autorisation/agrément (rare), les amendes pécuniaires (jamais de privation de liberté). Elles sont contrôlables par le JA ou le JJ.

1.1.2.3. Le Droit Souple au Sein des AAI

Le droit souple (soft law) se distingue du droit impératif. Il s'agit d'actes de planification ou d'incitation qui visent à modifier des comportements sans créer de droits ni d'obligations, mais avec un formalisme le rapprochant du droit. Le destinataire s'y soumet en raison de l'autorité de l'AAI.

Exemples : communiqués de presse, recommandations (ex : ARCOM pour la diversité), chartes, contrats de plan, planification.

Contrôle par le JA : Longtemps refusé, le CE a fait évoluer sa jurisprudence en 2016 (CE, 2016, Sté Fairvesta et Sté Numéricâble), reconnaissant la recevabilité du recours pour annulation des actes de droit souple, marquant une innovation contentieuse. Deux conditions strictes sont appliquées :

• Intérêt à agir : Démontrer que l'acte est de nature à produire des "effets notables" (notamment économiques) ou à "influer de manière significative" sur les comportements des destinataires. Ce lien doit être direct et certain.
• Légalité de l'acte : Après la recevabilité, le juge examine la légalité pour une erreur manifeste d'appréciation.

1.2. Les Autorités Administratives Locales

Elles sont compétentes sur une portion du territoire national.

1.2.1. Les Autorités Administratives Déconcentrées

Elles agissent au nom de l'État au niveau local (ex : Préfet, Recteur). Le Préfet est le relais de l'action économique de l'État dans le département, chargé de sa politique et disposant de pouvoirs de police, de réquisition et de contrôle des actes des collectivités territoriales (déféré préfectoral). Ex : CE, 2000, Sté des Mines Sacilor Loremine (fermeture de site minier) ; CE, 2010, Mr Stéphane L (réquisition de salariés grévistes).

Le Préfet de région, créé en 1982, est l'échelon d'action économique régional et est devenu le supérieur hiérarchique du Préfet de département en 2010. Il coordonne les politiques publiques à l'échelle régionale.

1.2.2. Les Autorités Administratives Décentralisées

Elles agissent pour le compte des collectivités territoriales (ex : Maire, Président du conseil départemental/régional). Traditionnellement, la région exerce les compétences économiques principales, mais toutes les collectivités (communes, départements) interviennent. Les communes ont une clause générale de compétence, intervenant au nom de l'intérêt public local.

Limites à l'interventionnisme des collectivités territoriales :

• Répartition des compétences :
• Matérielles (CGCT pour départements/régions, intérêt public local pour communes).
• Locales (intervention limitée à leur territoire).
• Liberté du commerce et de l'industrie : L'intervention publique ne doit pas nuire à l'initiative privée et doit respecter la concurrence (pas de "prix prédateurs"). Ex : CAA Nancy, Syndicat National des Agences de Voyage, 2007, validant l'intervention d'une SEM pour le développement touristique, car ne faussant pas la concurrence.

1.3. Les Modalités d'Intervention des Personnes Publiques

1.3.1. Les Formes d'Interventions Publiques au Niveau National

1.3.1.1. Les Régies et leur Quasi-Disparition

La régie est une gestion directe d'une activité de SP ou économique par une PPub sans structure juridique dédiée. Historiquement, la France a connu de nombreuses régies (Postes et Télécommunications, Monnaies et Médailles). Elles ont quasiment disparu pour deux raisons :

• Raisons économiques : Absence d'autonomie de gestion, impossibilité de mesurer la performance financière, pas de comptabilité propre.
• Raisons juridiques (droit de l'UE) : La gestion en régie est anticoncurrentielle car non séparée du ministère de tutelle, conférant des avantages induits.

Elles ont laissé place aux établissements publics.

1.3.1.2. Les Établissements Publics (EP) et leur Transformation

1.3.1.2.1. Principe

L'établissement public est une forme privilégiée d'intervention économique nationale depuis les années 1980-90. Il dispose d'une personnalité morale publique propre, conférant autonomie et capacité d'agir en son nom propre. Cependant, il est soumis à la tutelle de l'État, qui peut lui imposer des décisions. Leur succès est lié à leur facilité de création (le pouvoir réglementaire peut créer de nouveaux EP au sein des catégories définies par le législateur).

1.3.1.2.2. Remise en Cause du Statut d'EP par le Droit de l'UE

Le droit de l'UE, basé sur le libéralisme et la libre concurrence, considère que le statut d'EP confère un avantage structurel anticoncurrentiel. Il a donc poussé à la transformation des EP en SA. La logique de l'UE repose sur les 4 libertés (circulation des marchandises, capitaux, établissement, services) et la libre concurrence.

• Liberté d'établissement : Possibilité pour toute entreprise d'un EM de l'UE de s'établir dans un autre EM, sauf motifs d'ordre public, sécurité publique, ou exercice de la puissance publique. Le droit de l'UE remet en cause l'avantage des EP face aux entreprises étrangères souhaitant s'établir.
• Libre prestation de services : Interdiction de toute restriction à la prestation de services entre EM, y compris pour les prestations virtuelles (paris en ligne). Les régimes particuliers des EP sont considérés comme discriminatoires.
• Libre concurrence : Ce principe transversal impose la suppression des obstacles à la concurrence (ententes, abus de position dominante, monopoles nationaux). Le champ d'application est vaste, incluant les EP. Le statut d'EPIC (qui bénéficie de l'insaisissabilité de ses biens et d'une garantie financière illimitée de l'État) est considéré comme un avantage structurel anticoncurrentiel.

La Commission Européenne a demandé à la France de transformer ces structures, ce qui a mené à : 1) la suppression des monopoles, 2) l'évolution du statut juridique des EPIC en SA, mettant fin aux avantages structurels (biens saisissables, pas de garantie illimitée de l'État).

1.3.2. Les Formes d'Interventions Publiques au Niveau Local

1.3.2.1. Les Régies

Deux types de régies :

• La régie simple : Gestion directe d'une activité d'IG par une collectivité. Modèle inadapté à l'activité économique (impossibilité d'isoler les coûts/ressources) et contraire au droit de l'UE. L'article L.1412-1 du CGCT exige une régie autonome ou un EPL pour les SPIC.
• La régie autonome (personnalisée) : Dotée d'une autonomie financière (budget annexe) et souvent d'une organisation administrative propre, permettant d'isoler la rentabilité du SPIC. Elle reste sous l'autorité du maire et ne dispose pas de la personnalité morale.

1.3.2.2. Les Établissements Publics Locaux (EPL)

Les EPL ont la personnalité morale et un patrimoine propre, agissant en leur nom. Ils sont soumis au droit public (règles budgétaires strictes) et disposent de PPP. Créés par délibération des collectivités, ils sont soumis au principe de spécialité et à un contrôle de tutelle (moins intense que pour les EPN). L'avantage des EPL est qu'ils peuvent attribuer des contrats de commande publique sans mise en concurrence (s'ils ne font que du "in house").

Quatre catégories principales :

• Les Centres (Inter)Communaux d'Action Sociale (CCAS / CIAS) - EPA.
• Les Établissements d'Hébergement pour Personnes Âgées Dépendantes (EHPAD).
• Les Offices Publics de l'Habitat (OPH) - EPIC, gérant le logement social.
• Les Syndicats mixtes : Structures de coopération intercommunale associant collectivités et EP de natures différentes.

Majoritairement, on trouve des EPA en EPL. On trouve aussi les Services Départementaux d'Incendie et de Secours (SDIS) et les Centres Départementaux de Gestion de la fonction publique territoriale (CDG).

Chapitre 2 – Les Acteurs Privés

Le recours aux personnes privées pour la gestion d'activités économiques étatiques existe depuis le début du XX^e siècle (concessions de SP). La prise de participation de l'État au capital d'entreprises privées est également courante. On note une privatisation des acteurs du DPE depuis vingt ans, avec le développement de structures privées par les collectivités territoriales (SEM, SACP). L'État recherche des outils plus compétitifs et souples, le droit public étant contraignant.

Les acteurs privés d'aujourd'hui sont souvent hybrides, ayant une personnalité morale de droit privé mais bénéficiant d'avantages spécifiques du fait de la présence de PPub dans leur capital (ex : SACP).

2.1. Les Acteurs Incarnant l'Action Économique Publique

2.1.1. Les Formes Privées Nationales

L'interventionnisme public se fait essentiellement à travers les sociétés, malgré le paradoxe d'utiliser un outil lucratif pour l'IG. Le recours aux sociétés s'est développé à partir des années 1920-30 (ex : SAFER, Sociétés d'Aménagement Foncier et d'Établissement Rural).

2.1.1.1. Les Sociétés Anonymes (SA)

Une SA est une société commerciale caractérisée par : au moins 7 associés, responsabilité limitée aux apports, capital divisé en actions librement cessibles. Avantages : souplesse, modularité de l'intervention de l'État actionnaire.

2.1.1.1.1. Les Raisons du Développement des SA

Historiquement, le statut de SA était réservé à des banques, assurances, ou Renault, avec un capital souvent 100% public. Les SEM nationales géraient des SP (sociétés d'autoroutes, SNCF). À partir des années 1980, l'État a commencé à céder des actions, développant la filialisation (ex : SNCF et Keolis) et transformant les EPIC en SA.

Deux raisons expliquent ce développement :

• Raison juridique : Prise en compte du droit de l'UE et contestation du statut d'EPIC.
• Argument économique : Souplesse de gestion, rapidité d'action sur les marchés concurrentiels, gestion patrimoniale active (cession/achat d'actions, fusions, participations croisées).

2.1.1.1.2. La Création des Sociétés Anonymes

Elle résulte de trois processus :

• Transformation d'un EPIC en SA (par une loi, ex : La Poste en 2010).
• Nationalisation : Une SA 100% privée devient une SACP (SA 100% publique).
• Création ex nihilo : Une PPub crée une SACP pour gérer un SP ou une activité.

2.1.1.1.3. Le Statut des Sociétés Anonymes (SACP)

Les SACP sont soumises au droit commercial, avec des dérogations pour l'État actionnaire :

• Soumission de principe au droit commercial : Capital sous forme d'actions, organisation selon le Code de commerce (conseil d'administration/PDG ou conseil de surveillance/directoire), soumission à l'impôt sur les sociétés (IS), possibilité de recours à l'arbitrage en cas de litige.
• Dérogations au droit commercial : Possibilité d'avoir un actionnariat exclusif (État seul actionnaire, pas de minimum de 7), nomination et révocation des administrateurs directement par la PPub via décret (parallélisme des formes). Le pouvoir de nomination est parfois encadré.

2.1.1.1.4. La Gestion des Sociétés Anonymes

• Le personnel des SA : Le personnel des entreprises publiques (EPIC, SA) relève du droit privé, avec des exceptions. Certaines "entreprises à statut" (ex : Air France, EDF) soumettent leurs agents à un statut réglementaire dérogeant au Code du travail, souvent plus avantageux (TC, 1968, Époux Barbier ; Ch. Soc., 1993, EDF). Le CE fait prévaloir les règles statutaires (CE ass., 1988, Billard et Volle). Lors de la transformation d'un EPIC en SA, les fonctionnaires peuvent conserver leur statut s'ils étaient en poste avant la privatisation et si la SA demeure sous contrôle étatique majoritaire pour des missions de SP (CE, avis 1993, France Télécom). Le CC a infirmé cette position en 2012 (QPC, Syndicat de défense des fonctionnaires), permettant le maintien du statut des fonctionnaires même pour des missions non-SP, au moment de la privatisation, seuls les nouveaux recrutés étant soumis au droit privé.
• Le contrôle des SA par la personne publique : Historiquement, un contrôle de tutelle avant la prise de décision. Ce contrôle a été supprimé et remplacé par un contrôle lié à l'actionnariat. L'État, actionnaire, peut avoir de multiples casquettes (propriétaire, client, régulateur). L'Agence des Participations de l'État (APE - 2004) incarne l'État actionnaire et conseille le ministre, bien que la doctrine relève une tendance à retomber dans les travers de la tutelle. L'État tend à conserver des participations minoritaires (15-30%) tout en exerçant une influence déterminante via des "actions en or" (droits spécifiques conférant un pouvoir de blocage ou d'agrément, ex : s'opposer à la prise de participation étrangère). Ces actions, bien que critiquées par le droit de l'UE (atteinte à la libre circulation des capitaux et d'établissement), sont autorisées par la CJUE si justifiées par des considérations d'ordre public ou de sécurité publique et proportionnées (CJCE, 2002, Commission c/ France ; CJCE, 2006, Commission c/ Pays-Bas). En cas de refus, la CJUE neutralise les droits spécifiques (transforme les actions en or en actions lambda).
• Les aides publiques (aides d'État) : Le droit de l'UE prohibe les aides d'État. Cependant, il les autorise sous conditions lorsqu'elles constituent une compensation aux obligations de SP. Quatre conditions cumulatives (jurisprudence CJCE/CJUE depuis 2000) : l'entreprise bénéficiaire doit être chargée d'une obligation de SP ; les paramètres de compensation doivent être établis de manière préalable, objective et transparente ; la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts (pas d'enrichissement) ; le niveau de compensation doit être déterminé sur la base des coûts d'une "entreprise moyenne, bien gérée, et adéquatement équipée" (en l'absence de contrat). Le non-respect de ces conditions rend l'aide illégale, entraînant un remboursement (ex : fiscalité irlandaise).

2.1.1.2. Les Sociétés d'Économie Mixte (SEM)

Apparues dans l'entre-deux-guerres pour reprendre des SP défaillants ou associer capitaux publics et privés. La SEM est une SA avec un cofinancement public-privé. Elles sont créées pour répondre aux besoins d'une PPub (gestion de SP ou d'IG).

2.1.1.2.1. La Définition de la SEM

Elle dépend de deux critères :

• Degré de participation publique : Majoritaire (plus de 50%). Le CE ne prend en compte que la participation au capital.
• Forme de la participation publique : Association financière (apports en fonds) ou matérielle (apports en nature valorisés financièrement), ou prêts à taux préférentiels.

2.1.1.2.2. L'Organisation des SEM

Une SEM est une SA soumise au Code de commerce, mais avec des dérogations justifiées par la puissance publique et l'IG, lui conférant des avantages spécifiques :

• L'Assemblée Générale (AG) : Les actions publiques et privées sont représentées au prorata. Des techniques renforcent le rôle de l'État (vote à la majorité qualifiée, diminution des compétences de l'AG au profit de l'État actionnaire ou des collectivités territoriales).

• Le Conseil d'Administration (CA) : Les représentants de l'État sont nommés et révoqués directement par la PPub. La PPub peut parfois contrôler les représentants des actionnaires privés (nomination conjointe ou forcée).

2.1.2. Les Formes Privées Locales

2.1.2.1. Les Sociétés d'Économie Mixte Locales (SEML)

Les SEML sont apparues dès les années 1920 (décrets-lois Point Carré de 1926) et ont connu leur apogée après les lois de 1983 et 2002.

2.1.2.1.1. Le Statut des SEML

Ce sont des SA créées par les collectivités territoriales (CT) ou leurs groupements, pour prendre en charge des activités limitativement énumérées (article L.1521-1 CGCT).

• Composition du capital : Les CT ou leurs groupements doivent détenir entre 50% et 85% du capital. Le reste (au moins 15%) peut être détenu par d'autres actionnaires publics (français ou étrangers) ou privés (au moins un opérateur privé doit être associé). En cas de transfert de compétence, la CT doit céder les 2/3 de ses parts à la CT bénéficiaire de la compétence.
• Compétences et objet : Les SEML sont compétentes pour des opérations d'aménagement, de construction, l'exploitation d'un SPIC, ou "toute autre activité d'intérêt général" (objet limité par l'IG). Le juge interdit la création de SEML dans le seul but d'organiser des activités lucratives (CAA Paris, 2004, Commune d'Ozoir-la-Ferrière) ou d'exercer des professions réglementées fermées (ex : pharmacie, taxi).

2.1.2.1.2. Le Fonctionnement des SEML

Leur principal avantage est leur soumission au droit privé (droit des sociétés), mais des règles de droit public les encadrent pour éviter les abus. Ce contrôle est mixte :

• Contrôle classique de droit des sociétés : Via l'AG, le CA, les commissaires aux comptes.
• Contrôle spécifique de droit public : Obligation de transmettre certains actes au Préfet (décisions de l'exécutif, comptes annuels, rapports des CAC, contrats avec des PPub) pour un contrôle par déféré préfectoral. Si une décision augmente la charge financière d'une CT, le Préfet peut saisir la Chambre Régionale des Comptes (CRC).

Question cruciale : *Les CT peuvent-elles attribuer un contrat de commande publique à une SEML sans mise en concurrence ?* La CJUE estime que la participation de capitaux privés, même minime, empêche l'exception du "in house". La SEML doit donc être mise en concurrence (CJCE, 11 janvier 2005, Ville de Halle).

2.1.2.2. Les Sociétés d'Économie Mixte à Opération Unique (SEMOP)

Créées par la loi du 1^er juillet 2014, les SEMOP sont une réponse à la jurisprudence européenne sur la mise en concurrence. C'est un "contrat de partenariat public-privé institutionnalisé" (validé par la CJCE en 2008 et le CE en 2009). Le processus consiste à sélectionner d'abord les actionnaires via une mise en concurrence, puis à confier à la SEMOP ainsi créée l'exécution d'une activité économique (sans nouvelle mise en concurrence).

Les SEMOP suivent le régime juridique des SEML, mais la composition de leur capital est différente : au moins 15% de capitaux privés, et les capitaux publics peuvent être inférieurs à 50% (ex : 34%). Cela vise à rendre le modèle attractif pour l'actionnariat privé.

2.1.2.3. Les Sociétés Publiques Locales (SPL)

Créées par la loi du 28 mai 2010, les SPL sont des SA dont le capital est entièrement public, détenu par les CT. Leur but est de permettre aux CT de confier la gestion d'un SP sans passer par une DSP, se dispensant ainsi des procédures de mise en concurrence (via l'exception du "in house"). Elles visent aussi à lutter contre les associations transparentes.

Les SPL gèrent des SP ultra-spécialisés (ex : gestion de l'eau, tourisme, ports départementaux).

2.1.2.3.1. Le Statut des SPL

Ce sont des SA soumises au droit des sociétés et au CCom, avec trois exceptions :

• Actionnaires : Minimum deux, uniquement des CT ou Groupements.
• Clients : Uniquement leurs actionnaires. La SPL a un objet exclusif de gérer un SP pour ses actionnaires.
• Objet social : Limité aux compétences des CT qui la fondent (aménagement, construction, SPIC). En cas de perte de compétence, la SPL ne peut plus travailler avec la CT ou doit se réorganiser/dissoudre.

2.1.2.3.2. L'Intérêt des SPL

Elles offrent une alternative aux associations transparentes et permettent l'absence de mise en concurrence. Bien qu'elles présentent l'avantage des SA sans les contraintes du marché, leur bilan est décevant (environ 50 créations, majoritairement par des EPCI), en raison de leur complexité technique. Néanmoins, les SPL témoignent de l'hybridation du droit public économique avec le droit privé.

2.2. Les Acteurs Associés à l'Action Économique Publique

2.2.1. Les Associations

Le rôle des associations (loi de 1901) peut sembler éloigné de l'économie, car leur objet est non-lucratif. Cependant, les CT les ont utilisées pour échapper aux contraintes budgétaires et juridiques du droit public (associations transparentes). Certaines associations ont un rôle bénéfique (ex : associations de consommateurs défendant les intérêts des usagers, associations environnementales).

2.2.1.1. Le Dévoiement des Associations : Les Associations Transparentes

2.2.1.1.1. Un Historique des Associations Transparentes

Depuis les années 1960, des CT (surtout des communes) ont créé des associations pour gérer un SP, dans le but d'échapper au droit public. Initialement, le JA se déclarait incompétent, mais il a fait évoluer sa jurisprudence pour contrôler ces associations "marionnettes" (CE sect. ctx, 1964, Commune d'Arcueil). Leur usage s'est développé à partir des années 1980 avec la décentralisation, offrant un outil de droit privé face aux régies et EP.

2.2.1.1.2. L'Arrêt CE, Ville de Melun, 1990

Il n'y a pas de définition légale de l'association transparente. La jurisprudence a systématisé les critères :

• Association classique (aucun lien avec administration).
• Association para-administrative (liens, contrôles, financements avec PPub, gérant une activité d'IG).
• Association transparente (liens, contrôles, financements très forts).

L'arrêt Ville de Melun a identifié des indices concordants : création par la commune, locaux mis à disposition, membres du CA majoritairement élus municipaux, + de 50% des recettes issues de subventions communales. Ces éléments qualifient l'association de PPrv investie d'une mission de SP, entraînant la compétence du JA.

L'arrêt de principe CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt a figé les 4 critères cumulatifs de l'association transparente : créée par une PPub, mission de SP, organisation/fonctionnement contrôlés par la PPub, essentiel des ressources (plus de 50%) provenant de subventions de la PPub. L'appréciation du degré de contrôle se fait par la présence de membres de la CT dans les organes de direction, l'influence pour désigner les dirigeants, l'autonomie de fonctionnement, les moyens mis à disposition, et le contrôle financier.

Le contrôle peut être conjoint par plusieurs CT (TC, 6 juillet 2020), ce qui pose la question de la répartition des responsabilités.

Conséquences juridiques :

• Risque pénal : Usurpation des fonctions de comptable public, délit de favoritisme (si contrats sans publicité/mise en concurrence).
• Risque administratif : Transfert de responsabilité vers le droit public. La collectivité est tenue de reprendre les salariés et de payer les factures non honorées en cas de liquidation (Commune de Boulogne-Billancourt, 2007).

2.2.1.1.3. Le Contrôle des Associations Transparentes par les Chambres Régionales des Comptes (CRC)

Les CRC "traquent" les associations de façade financées par des deniers publics. Le délit financier de gestion de fait est souvent relevé : maniement de fonds publics par une personne non habilitée, même sans intention frauduleuse. Les subventions versées aux associations transparentes sont considérées comme des deniers publics. La définition des CRC est plus stricte que celle du CE (financement ultra-majoritaire, 75% minimum).

2.2.1.1.4. La Tentative d'Arrêt des Associations Transparentes

Le législateur a cherché à mettre fin à ces associations pour éviter la gestion de fait (elles représentent 1/3 des infractions relevées par la Cour des Comptes). La création d'outils comme les SPL visait à proposer des alternatives légales aux CT. Cependant, le succès est limité en raison de la complexité des modèles proposés.

Néanmoins, la jurisprudence CE, 2007, Commune d'Aix-en-Provence a légitimé les subventions à une association transparente pour un festival culturel (SP culturel administratif) si elle n'opère pas sur un marché concurrentiel, se soustrayant ainsi aux règles de la commande publique. Cela maintient un risque limité et n'incite pas à abandonner ce fonctionnement.

2.2.1.2. L'Utilité de Certaines Associations

Certaines associations spécialisées, comme les associations de consommateurs, jouent un rôle important :

• Mission de représentation : Voix des consommateurs dans diverses instances.
• Vigies juridiques : Défenseurs de l'état de droit, capables de contester des décisions publiques illégales (idem pour les associations environnementales).

2.2.2. Les Ordres Professionnels

Les ordres professionnels incarnent la réglementation d'une activité professionnelle (ex : médecins, pharmaciens, avocats). Ils régulent le secteur via la déontologie, contrôlant la liberté professionnelle de leurs membres.

Ils sont les plus anciens acteurs du DPE (remontant aux corporations d'Ancien Régime), rétablis par Napoléon après leur abolition par le décret d'Allarde (ex : ordres des médecins, pharmaciens, notaires, avocats). L'État entretient des relations ambiguës avec eux, car ils exercent des compétences "publiques".

2.2.2.1. Le Statut des Ordres Professionnels

La législation est silencieuse sur leur nature juridique. Le CE les considère comme des acteurs privés investis d'une mission de SP (CE, 1943, Bouguen). Ils détiennent des PPP (mission de police et discipline). Ils ont une double mission : publique (réglementer une branche, assurer la discipline) et privée (représenter la profession).

Leur organisation est souvent paritaire (membres élus par leurs pairs), avec une structure fédérale à plusieurs étages (ex : Ordre des médecins : conseil départemental, régional, national). Seul l'Ordre des avocats a un fonctionnement uniste (barreau).

2.2.2.2. Les Attributions des Ordres Professionnels

Le cœur de leur activité est l'encadrement des professions, unifiant les règles et usages :

1. Attributions administratives : Inscription obligatoire au tableau de l'ordre pour exercer une profession (certaines avec *numerus clausus*, d'autres non). L'ordre vérifie la compétence et la moralité du candidat. Le non-paiement des cotisations entraîne l'exercice illégal de la profession.
2. Participation à l'exercice du pouvoir réglementaire : Les codes de déontologie sont des actes administratifs réglementaires élaborés par les ordres puis validés par décret du PM. Ils définissent les droits et obligations des membres.
3. Attributions disciplinaires : L'ordre est juge de la profession. En cas de faute, des poursuites disciplinaires (avertissement, blâme, radiation), pénales et civiles sont possibles et indépendantes. La procédure disciplinaire est quasi-juridictionnelle, avec des juridictions spécialisées, écrites, contradictoires et publiques, avec un appel et un recours en cassation devant le CE ou la Cour de Cassation.

2.2.2.3. La Contestation des Ordres Professionnels

Les ordres sont contestés pour leur monopole, leur caractère fermé et opaque. Les critiques portent notamment sur les attributions disciplinaires : composition des juridictions (peu de juristes), indépendance et impartialité des juges (jugés par leurs pairs, surtout pour les petits ordres), et confusion des rôles ("juges et parties"). La solution de transférer la compétence aux juridictions de droit commun est contestée par les ordres et le législateur (coût pour les finances publiques). Cependant, malgré les critiques, les ordres professionnels ont une légitimité.

Conclusion Générale sur la Notion d'Entreprise Publique

Malgré les privatisations, le nombre d'entreprises publiques (EPu) reste significatif, l'État détenant directement ou indirectement un millier d'entreprises (50% détenues majoritairement, valorisation de 70 milliards d'€, 800 000 employés). Elles constituent un secteur pivot de l'interventionnisme étatique.

La doctrine et la jurisprudence définissent l'entreprise publique sur 3 critères :

1. Personnalité morale propre : Permet d'autonomiser les EPu des autorités administratives et d'évaluer leur performance financière (CE, avis 1954).
2. Activité industrielle et commerciale : Exclut les organismes purement administratifs (EPA). Difficulté pour les EP à double visage (CCI, VNF, Ports autonomes, ONF) qui ont des missions administratives et industrielles/commerciales. Le CE différencie la compétence JA/JJ selon la mission exercée, mais le droit de l'UE assimile ces établissements à des opérateurs économiques entièrement publics.
3. Pouvoir patrimonial de la puissance publique : Critère le plus important. Il évalue le pouvoir de l'État sur l'entreprise. La jurisprudence (CE ass. ctx, 1978, Syndicat National du Personnel de l'Énergie Atomique) le définit par un contrôle financier majoritaire (+50% du capital) et la détention de la majorité des votes dans les organes de direction (critères cumulatifs et mesurables). Cette définition est restrictive et non utilisée en droit de l'UE. La Cour des Comptes a une vision plus large ("pouvoir prépondérant", incluant subventions et aides), soulevant la question des entreprises privées recevant des aides d'État.

Il existe une distinction entre EPu de 1^er rang (EPIC, SA à capital majoritaire par l'État) et EPu de 2^nd rang (filiales, EPIC/SEM/SPL détenues par CT). Sur le plan textuel, l'ordonnance de 2005 et le Code de la Commande Publique définissent l'EPu comme un organisme doté de la personnalité juridique, exerçant des activités de production/commercialisation de biens/services marchands, sur lequel une ou plusieurs PPub exercent une influence déterminante (propriété, participation financière, règles). Cette définition se rapproche de la conception européenne, mettant l'accent sur le pouvoir de direction sur l'entreprise, même si l'État est minoritaire dans le capital (minorité de blocage, actions spécifiques).