Droit de la Concurrence : Application Différenciée, Aides d'État et Ententes

1. Application Différenciée du Droit de la Concurrence

L'application du droit de la concurrence doit être nuancée, notamment dans le contexte de l'ouverture à la concurrence de secteurs historiquement liés aux services publics. L'objectif est de concilier la mission de service public avec les règles de concurrence.

• CJCE Corbeau (19 mai 1993) : Dans le domaine postal, il est admis que le porteur du service public puisse bénéficier de droits exclusifs sur des activités rentables pour compenser les coûts des activités non rentables et garantir la couverture de l'ensemble du territoire. Ces droits exclusifs sont nécessaires pour assurer la mission historique de service public.

• CJCE Commune d’Almelo (27 avril 1994) : Un porteur de service d'intérêt général (SIG) peut se voir conférer des droits exclusifs dès lors que ces restrictions au droit de la concurrence sont nécessaires. Le juge national est chargé d'apprécier cette nécessité, en tenant compte des réglementations spécifiques pesant sur l'entreprise de SIG.

• CJCE Corsica Ferries (18 juin 1998) : Concernant les opérations de lamanage, des tarifs élevés pratiqués en saison bénéficiaire peuvent compenser des tarifs plus faibles en saison déficitaire. L'objectif est d'assurer le fonctionnement du service d'intérêt général, et non pas seulement sa survie.

• CJCE TNT Traco (17 mai 2001) : La Cour de Justice a précisé qu'il n'est pas toujours nécessaire que l'équilibre financier ou la viabilité de l'entreprise soit menacé pour appliquer l'article 106 paragraphe 2 du TFUE. L'octroi de droits exclusifs peut être justifié si, sans eux, l'entreprise ne pourrait pas mener à bien ses fonctions de service public.

2. L'État Interventionniste : Les Aides d'État

L'intervention de l'État peut provoquer une distorsion de la concurrence par le biais des aides d'État, qui ne doivent pas être confondues avec les subventions extérieures.

Un règlement du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur vise les entreprises exerçant une activité économique et recevant une subvention d'un pays tiers, imposant une obligation de notification aux autorités. Ce régime est calqué sur celui des aides d'État.

Section 1 : Droit Matériel des Aides

1) Principe de l'interdiction des aides (Art. 107 TFUE)

Les aides d'État sont considérées comme dangereuses et contraires au droit de l'UE, car elles créent une distorsion de concurrence en enrichissant une entreprise sans contrepartie, au détriment d'autres.

• Définition : Une aide est un enrichissement sans contrepartie, une faveur d'origine étatique pour une entreprise individuelle.

• Formes d'aides : Elles peuvent prendre la forme d'une somme d'argent, d'une prise en charge de dépenses, d'une exonération de charges sociales ou fiscales, ou d'une remise de dettes.

• Critère du créancier privé (CJCE Espagne c. Commission, 29 avril 1999) : Pour déterminer si une remise de dette constitue une aide, on se demande si un créancier privé, dans les mêmes conditions, aurait renoncé à sa créance.

• Critère de l'investisseur privé (CJCE Italie c. Commission, 21 mars 1991 ; Germanwings c. Commission, 27 avril 2017) : L'État peut agir comme un investisseur. Pour savoir si son action constitue une aide, on vérifie si un investisseur privé, dans les mêmes conditions, aurait eu le même comportement.

• Caractère sélectif : L'aide doit bénéficier à une entreprise individualisée.

• Arrêt Altmark (24 juillet 2003) : Une subvention à un service d'intérêt général ne constitue pas une aide prohibée si quatre conditions cumulatives sont remplies :

  1. L'entreprise bénéficiaire est chargée d'une mission de service public.

  2. La somme nécessaire au fonctionnement du service public est calculée objectivement et de manière transparente.

  3. Le calcul des recettes permet de dégager un bénéfice convenable pour l'investissement et l'entretien.

  4. S'il n'y a pas de procédure de marché public, l'entreprise est gérée de manière efficace, comparable à une entreprise privée moyenne.

• Parquet ALMUNIA : Permet d'aller plus loin qu'Altmark en autorisant des subventions qui ne remplissent pas le dernier critère, en trouvant d'autres moyens de financement.

2) Une liste d'aides compatibles (Art. 107 §2 et §3 TFUE)

Bien que le principe soit l'interdiction, certaines catégories d'aides sont considérées comme compatibles avec le marché intérieur :

• Aides à caractère social octroyées aux consommateurs.

• Aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles.

• Aides favorisant le développement économique des régions (aides structurelles), des projets importants d'intérêt européen, ou la promotion de la culture et du patrimoine.

• Règlement Général d'Exemption par Catégorie (RGEC) : Le RGEC de 2014 (actualisé en 2017, 2021, 2023, en vigueur jusqu'en 2026) récapitule les cas de figure où les aides peuvent être octroyées sans notification préalable à la Commission européenne, à condition de respecter un cahier des charges précis. Il prévoit 13 catégories d'aides cumulables.

• Règlement de minimis (2023) : Concerne les petites subventions (multisectorielles, y compris l'agriculture) qui sont considérées comme trop faibles pour affecter la concurrence et ne nécessitent pas de notification à la Commission.

Section 2 : Volet Procédural

Le cadre procédural est défini par l'article 108 TFUE, complété par des règlements (ex: R. 2015) et des codes de bonne pratique.

• Compétence exclusive de la Commission européenne : La Commission est la seule autorité compétente pour autoriser les aides d'État. Les États membres doivent notifier tout projet d'aide nouvelle à la Commission.

• Objectif : Éviter la création de "champions nationaux" qui fausseraient la concurrence au sein de l'UE.

• Procédure : La Commission examine le projet et prend position (autorisation ou interdiction).

• Récupération des aides illégales : Si une aide est accordée sans autorisation, le juge national est compétent pour ordonner des mesures provisoires et la récupération de l'aide. Le règlement de 2004 prévoit cette récupération, et la responsabilité de l'État peut être engagée s'il n'agit pas.

3. Protection du Marché : Les Ententes

Les ententes constituent l'une des grandes pratiques anticoncurrentielles, aux côtés des abus de position dominante et des concentrations.

Section 1 : Le Principe de l'Interdiction des Ententes (Art. L420-1 Code de Commerce et Art. 101 §1 TFUE)

1) Définition des ententes

Une entente est une pratique anticoncurrentielle, un accord qui a pour but ou pour effet de restreindre la concurrence.

• Formes : Les ententes peuvent être très formalisées (contrats précis avec clauses anticoncurrentielles, souvent dans la distribution) ou totalement implicites (cartels, accords informels, ex: Heineken/Kronenbourg).

  • Entente verticale : Entre acteurs à différents stades du circuit de distribution.

  • Entente horizontale : Entre concurrents au même niveau (producteurs ou distributeurs).

• Restriction par objet ou par effet : Pour qu'une pratique soit qualifiée d'entente, elle doit induire ou viser une restriction de la concurrence. La CJCE (Société Technique Minière, 1966) a établi le caractère alternatif de cette condition.

  • Restriction par objet : La collusion entre entreprises est nocive par nature (ex: fixation des prix, répartition des marchés). L'intention anticoncurrentielle est suffisante, sans qu'il soit nécessaire de prouver les effets.

  • Restriction par effet : Il faut démontrer les effets négatifs concrets de l'accord sur la concurrence.

a) Restriction : seuil de sensibilité

Une entente n'est interdite que si elle a une intensité suffisante pour affecter la concurrence de manière sensible.

• CJCE (1969) : Un accord, même s'il verrouille un territoire, échappe à l'interdiction s'il a une faible répercussion sur le marché.

• Effet cumulatif (déclaration Nestlé) : Plusieurs petites atteintes à la concurrence, prises isolément, peuvent être insignifiantes, mais leur cumul peut avoir un effet sensible et bloquer le marché.

• Seuils de minimis : La Commission européenne a précisé dans une communication les seuils en dessous desquels une entente est considérée d'importance mineure et ne tombe pas sous le coup de l'article 101 §1 TFUE :

  • Ententes horizontales : Part de marché cumulée inférieure à 10%.

  • Ententes verticales : Part de marché de chaque partie inférieure à 15%.

  Cependant, si l'entente a un objet anticoncurrentiel (fixation des prix, partage de marché), elle est toujours visée par l'article 101 §1, même si les seuils de minimis sont respectés.

b) Restriction : objet/effet (condition alternative)

La distinction entre restriction par objet et par effet est fondamentale, notamment pour l'application des exceptions.

• Restriction par objet : Une entente dont l'objet est anticoncurrentiel est présumée nocive. La Commission doit démontrer l'objet, sans avoir à prouver les effets.

• Restriction par effet : Si l'objet n'est pas clairement anticoncurrentiel, la Commission doit démontrer les effets négatifs réels sur la concurrence.

• Article 101 §3 TFUE : Cet article prévoit des exceptions pour les accords anticoncurrentiels qui génèrent des effets positifs (amélioration de la production, distribution, progrès technique, etc.) et qui sont indispensables pour atteindre ces objectifs. Cependant, un accord avec un objet anticoncurrentiel n'est jamais concerné par l'article 101 §3, car sa capacité de nuire est jugée trop forte par nature (lignes directrices).

• Jurisprudence :

  • ALLIANZ BIZTOSITO : Accords verticaux avec objet anticoncurrentiel.

  • BUDAPEST BANK : L'appréciation doit se faire sur la volonté et le caractère nuisible déployé par les parties, et non sur les effets.

  • SUPER BOCK : Interprétation restrictive, une pratique de prix minima ne constitue pas nécessairement une restriction par objet.

  • GENERICS (2020) : Retour à une position de 2008.

  • Affaire secteur des obligations d'État UE (2025) : L'appréciation de l'objet anticoncurrentiel s'examine dans le plan d'ensemble de l'entente, sans besoin d'examiner les effets sur la concurrence.

c) Restrictions accessoires

Il s'agit de clauses restrictives de concurrence qui sont accessoires à une disposition principale d'un contrat, elle-même non anticoncurrentielle.

• Principe : Une restriction accessoire est acceptable si elle est nécessaire et proportionnée à l'opération principale (Affaire MASTERCARD). Si l'opération principale ne peut pas être réalisée sans cette restriction accessoire, alors elle est absorbée par le principal.

• Exclusion : Une restriction ayant un objet anticoncurrentiel ne peut pas bénéficier de la qualification de restriction accessoire. Cette notion ne s'applique que si la restriction a un effet anticoncurrentiel.

• Arrêt KADEOS : La chambre examine si le système principal est neutre et si la restriction accessoire est nécessaire.