Droit Administratif : Actes, Contrats, Police, Service

Le droit administratif français est un domaine vaste et complexe, régissant les relations entre l'administration et les administrés. Il se caractérise par l'utilisation d'outils juridiques spécifiques, dont les actes administratifs unilatéraux et les contrats administratifs, ainsi que par des principes fondamentaux qui encadrent l'action de la police administrative et la notion de service public.

Chapitre 1 : Les actes administratifs unilatéraux

L'administration, dont la mission est de servir l'intérêt général, dispose d'un pouvoir normatif lui permettant de produire du droit. Historiquement, ce pouvoir s'est manifesté par une capacité de commandement, comme en témoignent les propos du commissaire du gouvernement Romieu dans l'arrêt Société immobilière de Saint-Just (Tribunal des conflits, 1902) : « la puissance publique procède par voie de commandement et une fois l'ordre donné aux citoyens, ils sont tenus de lui obéir ». Bien que cette conception ait évolué, elle souligne la nature impérative et exorbitante du droit commun des procédés juridiques conférés à l'administration.

Section 1 : La notion d'acte administratif unilatéral

L'acte administratif unilatéral est un instrument privilégié de l'administration, mais il ne possède pas de définition législative précise, rendant son identification parfois délicate. Sa qualification est néanmoins cruciale car elle détermine la compétence du juge administratif en cas de contentieux.

1. Les éléments de définition

L'acte administratif unilatéral se caractérise par trois éléments principaux : son unilatéralité, son caractère administratif et sa portée décisoire ou normatrice.

a. La dimension unilatérale de l'acte

L'unilatéralité signifie que l'acte émane d'une volonté unique, même s'il est l'œuvre d'une instance collégiale (ex: conseil municipal). Il produit des effets de droit (droits ou obligations) sans le consentement des destinataires. Cette particularité est justifiée par le privilège du préalable, selon Maurice Hauriou, signifiant que la décision administrative s'impose sans l'intervention préalable d'un juge. Ce privilège a été consacré par l'arrêt Huglo du Conseil d'État du 2 juillet 1982, qui érige le caractère exécutoire de la décision administrative en règle fondamentale du droit public. L'administration a l'obligation d'exécuter l'acte et de tout mettre en œuvre pour qu'il produise ses effets.

Exemples :

• Un décret du Premier ministre.
• Un arrêté préfectoral.
• Une délibération d'un conseil municipal imposant de nouvelles règles d'urbanisme.
• L'octroi d'un permis de construire qui crée un droit pour le bénéficiaire sans que l'accord des voisins soit nécessaire.

b. Le caractère administratif de l'acte

Le critère organique (l'administration en tant que structure) n'est plus suffisant pour définir un acte administratif et la compétence du juge administratif. Plusieurs arrêts ont relativisé ce critère :

• L'arrêt Société commerciale de l'ouest africain (Tribunal des conflits, 1921) a distingué les services publics industriels et commerciaux (SPIC), relevant du droit privé et du juge civil, des services publics administratifs (SPA), relevant du droit administratif et du juge administratif.
• Les arrêts Vézia (CE, 1935) et Caisse primaire Aide et protection (CE, 1938) ont admis la gestion de services publics par des organismes privés.
• L'arrêt Monpeurt (CE, 1942), complété par l'arrêt Bouguen (CE, 1943), a reconnu que des actes pris par des organismes privés gérant une mission de service public pouvaient être des actes administratifs, notamment pour les ordres professionnels.
• L'arrêt Magnier (CE, 1961) a confirmé qu'un organisme privé chargé d'une mission de service public peut prendre des actes administratifs s'il utilise des prérogatives de puissance publique.
• L'arrêt Époux Barbier (Tribunal des conflits, 1968) a étendu cette notion à des décisions prises par des organismes de droit privé par leur forme ou leur objet.

Aujourd'hui, le critère est davantage matériel qu'organique : il faut l'addition d'une mission de service public et de prérogatives de puissance publique pour établir la compétence administrative. C'est le cas, par exemple, lorsqu'une association gère un parc sans but lucratif avec des pouvoirs d'aménagement et de réglementation empruntés à la commune.

c. La portée normatrice ou le caractère décisoire de l'acte

Tous les actes de l'administration ne sont pas des décisions administratives. Seuls ceux qui produisent des effets de droit, c'est-à-dire qui modifient l'ordonnancement juridique ou qui font grief aux personnes concernées, sont qualifiés de décisions administratives.

• Les souhaits ou vœux d'une collectivité publique sont des actes d'intention, sans portée décisoire.
• Les réponses à des FAQ ou les bulletins d'informations ont une valeur indicative.
• Les prises de position d'un ministre interprétant des règles n'ont pas un caractère décisoire si elles n'agissent pas sur la situation juridique des intéressés.

L'effet décisoire peut se rencontrer dans deux hypothèses :

1. Lorsque l'acte modifie l'ordonnancement juridique (nouvelles mesures ou réglementations).
2. Lorsque l'acte est négatif (ex: rejet d'une demande d'allocation). Même sans créer un droit nouveau, ce refus constitue une décision.

Le juge considère qu'un acte fait grief s'il exerce une influence sur la situation de l'administré. L'arrêt d'Assemblée du CE du 19 juillet 2019 a jugé qu'une délibération d'une autorité administrative indépendante constatant un manque de sincérité dans une déclaration de patrimoine, même sans caractère décisoire, faisait grief et était susceptible de recours. L'arrêt GISTI du 12 juin 2020 a étendu la recevabilité des recours aux actes de "droit souple" ayant des effets notables. Un acte faisant grief n'est pas forcément écrit ; il peut être oral (CE, 15 mars 2017, Association bail à part).

Exemples :

• Un règlement de police interdisant le stationnement est décisoire.
• Le refus d'un maire d'accorder un permis de construire est décisoire.
• Les guides de bonnes pratiques émises par une autorité de régulation (droit souple) peuvent être considérés comme décisoires s'ils ont une influence significative sur le comportement des acteurs économiques.

2. La spécificité de certains actes administratifs

Certaines catégories d'actes administratifs posent des questions spécifiques quant à leur caractère décisoire.

a. Les mesures préparatoires

Ces mesures visent à préparer une décision finale (avis, propositions, recommandations). Elles ne sont pas considérées comme des décisions faisant grief car elles ne produisent pas d'effets de droit par elles-mêmes. Elles sont insusceptibles de recours. L'arrêt Laure Boulleau (CE, 27 février 2015) illustre cela : des avertissements ne faisant pas grief ne sont pas contestables, contrairement à une sanction finale. Toutefois, l'illégalité d'une mesure préparatoire peut être invoquée lors de la contestation de la sanction finale.

Exemple : Un rapport d'expertise, avant la décision de démolition d'un bâtiment, ne peut être contesté seul. Sa légalité pourra être discutée si la décision de démolition est attaquée.

b. Les circulaires

Les circulaires sont des instructions d'un supérieur hiérarchique à ses subordonnés pour assurer la cohérence de l'action administrative (ex: ministre à ses services). Elles ont une portée obligatoire pour les agents. Leur objectif est d'expliquer l'application des normes supérieures. Historiquement, le Conseil d'État distinguait les circulaires réglementaires (contestables) des circulaires non-réglementaires (ne pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir). Cette distinction a évolué avec l'arrêt Duvignères du 18 décembre 2002 : désormais, une circulaire est contestable si elle contient des dispositions impératives. Si elle ne fait que donner de simples indications, elle n'est pas impérative et ne peut être contestée.

Exemple : Une circulaire d'un ministère imposant de nouvelles obligations aux fonctionnaires est impérative et donc contestable. Une circulaire rappelant simplement les modalités de dépôt des demandes, sans ajouter de contraintes, ne l'est pas.

c. Les lignes directrices (anciennes directives)

Issues du pouvoir discrétionnaire de l'administration, les lignes directrices encadrent la marge de manœuvre dont dispose une autorité administrative (ex: pour accorder ou refuser une subvention). Elles sont prises par les chefs de service et adressées à leurs subordonnés pour uniformiser les décisions et éviter l'arbitraire. Contrairement aux circulaires qui expliquent les normes, les lignes directrices s'intéressent au contenu de la décision à prendre. Le régime des directives a été consacré par l'arrêt Crédit foncier de France du 11 décembre 1970. Elles fixent une ligne de conduite mais l'administration n'y est pas liée si des situations particulières l'exigent. La terminologie a changé avec les arrêts Jousselin (CE, 19 septembre 2014) et Monsieur Cortez Ortiz (CE, 4 février 2015) pour devenir "lignes directrices". Elles ne doivent pas méconnaître les lois et règlements, et une dérogation est possible pour un motif d'intérêt général, sans dispenser l'administration d'examiner chaque situation individuellement.

Exemple : Le président d'une université établit des lignes directrices pour l'inscription des étudiants étrangers, mais peut déroger exceptionnellement à ces règles pour un cas particulier justifié. Ces lignes directrices, si elles sont impératives et ont des effets notables, peuvent être sujettes à recours comme le droit souple.

d. Les mesures d'ordre intérieur

Ce sont des décisions unilatérales qui, bien que réelles, ont des effets juridiques jugés trop faibles pour faire grief et ne sont donc pas contestables devant le juge. Elles sont souvent liées à la gestion interne ou à la discipline dans des institutions comme l'armée, l'école, et la prison (Professeur René Chapus). Initialement insusceptibles de recours (ex: heures de colle pour un élève), la jurisprudence a fait évoluer cette catégorie. L'arrêt Kherouaa (CE, 2 novembre 1992) a jugé qu'un règlement intérieur portant atteinte à une liberté fondamentale pouvait être contesté. Les arrêts Marie et Hardouin (CE, 17 février 1995) ont étendu la recevabilité des recours lorsque les sanctions portent une atteinte substantielle aux droits et libertés ou à une situation statutaire ou financière. L'arrêt Madame Bourjolly (CE, 25 septembre 2015) a réaffirmé que les mesures d'affectation d'un agent public sont d'ordre intérieur, sauf atteinte aux droits fondamentaux ou statutaires. Cette évolution ne signifie pas la disparition de la catégorie, mais une restriction de son champ.

Exemples :

• Anciennement : Un règlement de prison sur l'organisation des promenades.
• Aujourd'hui : Une mesure d'isolement prolongée en prison est contestable si elle porte atteinte aux droits fondamentaux du détenu. Une simple réprimande verbale à un fonctionnaire reste une mesure d'ordre intérieur non contestable.

e. Les actes relevant du droit souple

Le droit souple englobe des instruments cherchant à modifier les comportements sans créer de droits ou d'obligations formelles, tout en présentant un degré de formalisation proche des règles de droit. Les arrêts Fairvesta internationale et Société Numéricable (CE, 21 mars 2016) ont permis de contester les actes des autorités de régulation ayant des effets notables ou influençant significativement les comportements, même s'ils ne sont pas des décisions traditionnelles. L'arrêt GISTI (CE, 12 juin 2020) a unifié les règles pour les lignes directrices, circulaires et droit souple, rendant recevables les recours contre des "documents de portée générale, émanant de l'autorité publique, de nature ou de support très divers, et susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre". Cela a considérablement élargi la recevabilité des recours contre des actes administratifs.

Exemples :

• Les communiqués de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ou les prises de position de l'Autorité de la concurrence sont du droit souple.
• Un guide de bonnes pratiques édité par une agence sanitaire, s'il a un impact significatif sur les professionnels concernés, peut être contesté.

3. Éléments de classification

La classification la plus essentielle est celle entre acte réglementaire et acte non réglementaire, basée sur le contenu de l'acte.

• L'acte réglementaire définit une situation générale et impersonnelle (ex: le Code de la route s'applique à tous les usagers de manière abstraite).
• L'acte non réglementaire concerne une situation dans laquelle les personnes sont désignées nominativement. Il s'agit souvent de décisions individuelles (ex: une nomination de fonctionnaire). Le juge assimile aussi à cette catégorie les décisions visant un grand nombre d'individus, comme les tableaux d'avancement ou l'affichage de résultats d'examens.

Il existe une troisième catégorie : les décisions d'espèce ou actes particuliers, qui appliquent une réglementation générale à une situation particulière sans la modifier (ex: déclaration d'utilité publique, décision d'ouverture d'un concours, dissolution d'un conseil municipal).

Une autre distinction importante est celle des actes créateurs de droits acquis. Les actes réglementaires ne créent par définition aucun droit acquis. Seuls les actes individuels peuvent créer des droits, mais pas tous. Un acte créateur de droit acquis est avant tout un acte individuel irrévocable, sauf fraude.

Tableau comparatif : Acte Réglementaire vs. Acte Non Réglementaire

Caractéristique	Acte Réglementaire	Acte Non Réglementaire (Individuel ou d'espèce)
Portée	Générale et impersonnelle	Nominative ou limitée à une situation spécifique
Destinataires	Catégorie abstraite d'individus	Individu(s) nommément désigné(s) ou cas d'espèce
Exemple	Décret fixant le taux horaire du SMIC	Décision d'attribution d'une subvention à une association
Création de droits acquis	Non (en principe)	Oui, s'il est légal et définitif
Mode de publicité	Publication (ex: Journal Officiel)	Notification aux intéressés

Section 2 : Les règles générales d'élaboration de l'acte administratif unilatéral

L'élaboration de l'acte administratif unilatéral est encadrée par des règles de légalité qui ont été progressivement codifiées, notamment au sein du Code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Ces règles garantissent le respect des administrés mais peuvent aussi alourdir le processus. Elles concernent la compétence, la procédure et la forme de l'acte.

1. Les règles de compétence

La compétence est l'aptitude reconnue à une autorité administrative de prendre un acte. Elle repose généralement sur un texte (constitutionnel, législatif, réglementaire). L'article L212-1 du CRPA exige la signature de l'auteur et la mention de son identité et qualité. L'incompétence négative (l'administration n'agit pas alors qu'elle le devrait, pensant ne pas être compétente) est sanctionnée. L'arrêt Dame veuve Renard (CE, 1964) a engagé la responsabilité de l'administration pour un retard excessif à agir (délai raisonnable). L'arrêt Association France nature environnement (CE, 2000) impose au gouvernement de prendre les mesures réglementaires nécessaires à l'application des lois. L'arrêt Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale (CE, 2003) a consacré l'obligation pour l'administration de publier ses actes réglementaires dans un délai raisonnable (PGD).

Exemple : Un arrêté municipal doit être pris par le maire, non par un élu non dûment habilité. S'il refuse d'agir alors qu'un trouble à l'ordre public nécessite son intervention, sa responsabilité peut être engagée.

a. Les aménagements à ce principe de compétence

Le juge tient compte des réalités administratives pour assurer l'efficacité des services.

• Suppléance et intérim : Permettent de remplacer provisoirement une autorité empêchée. La suppléance est textuellement prévue et automatique (ex: le n°2 remplace le n°1). L'intérim nécessite une décision de l'autorité supérieure (ex: arrêté pour désigner un remplaçant).
• Délégation de compétence : Permet à une autorité de déléguer une partie de ses attributions. Elle doit être :
  • Autorisée par un texte.
  • Explicite et précise sur le bénéficiaire (délégataire).
  • Partielle.
  • Publiée pour être opposable aux administrés, sous peine d'illégalité des actes qui en découlent.
  Deux types de délégation :
  1. La délégation de pouvoirs : Attribuée à une fonction (ex: maire délègant au secrétaire général). Elle modifie la répartition des compétences car le délégant est dépossédé de la compétence. Elle est un acte réglementaire et doit être publiée.
  2. La délégation de signature : Mesure d'organisation interne consentie à un subordonné pour signer des documents au nom de l'autorité délégante. L'autorité supérieure n'est pas dépossédée de sa compétence et peut reprendre la main. Elle est intuitu personae (à une personne nommément désignée) et prend fin si l'une des autorités change de fonction.

Exemple de délégation de pouvoirs : Un ministre publie dans un arrêté une délégation de pouvoir au directeur de son cabinet pour signer tous les actes relatifs à la gestion du personnel. Le ministre ne pourra plus signer lui-même ces actes, sauf s'il met fin à la délégation.

Exemple de délégation de signature : Le directeur d'un service délègue sa signature à son adjoint pour les courriers courants. Il peut toujours signer lui-même ces courriers si besoin.

b. Les incidences juridiques de la signature de l'acte administratif

La signature confère son existence juridique à l'acte. Avant, il n'est qu'un projet. Après, l'acte est existant, même si les mesures de publicité n'ont pas été faites (CE, 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques). Pour les destinataires, la date de signature marque le début de sa portée juridique et du délai de recours possible.

Exemple : Une décision de nomination d'un fonctionnaire prend effet à la date de sa signature, même si le fonctionnaire n'en est informé que plus tard. C'est à cette date que ses droits et obligations commencent.

2. Les règles de procédure

L'élaboration des actes administratifs est soumise à des règles de procédure, visant à encadrer l'action administrative et à garantir les droits des administrés. Les principales sont les procédures consultatives et contradictoires.

a. Les règles de procédure consultatives

L'administration consulte souvent des organismes avant de prendre une décision, notamment pour obtenir des avis techniques ou favoriser la coordination. Cela peut ralentir la décision mais présente des avantages en termes de gestion et de participation des administrés, renforçant la légitimité de l'administration.

Pour être régulière, une consultation exige :

• Que l'organisme consulté soit régulièrement institué.
• Que l'organisme se réunisse et se prononce régulièrement (respect du quorum).
• Que l'administration fournisse le temps et les informations nécessaires à l'organisme pour rendre un avis éclairé.
• Le respect de l'impartialité (pas de participation d'un membre personnellement concerné).

La portée de l'avis dépend de sa nature :

• Consultation facultative : L'administration n'est pas obligée de la solliciter, ni de suivre l'avis rendu (ex: consultation d'associations locales pour un projet d'aménagement).
• Consultation obligatoire : L'administration doit recueillir l'avis.
  • Avis obligatoire simple : L'administration est obligée de consulter mais n'est pas liée par l'avis (elle peut passer outre un avis négatif). Elle peut y renoncer, s'y conformer ou passer outre (ex: avis du Conseil d'État sur un projet de décret).
  • Avis obligatoire conforme : Hypothèse rare où l'administration est liée par l'avis. Soit elle renonce à décider, soit elle décide en se conformant scrupuleusement à l'avis. Un acte pris en méconnaissance d'un avis conforme défavorable serait censuré pour incompétence (ex: certains avis de commissions techniques très spécialisées).

Exemple : Un préfet, avant de prendre un arrêté de protection d'une espèce menacée, est obligé de consulter un comité scientifique. Si l'avis est simple, il peut s'en écarter. Si l'avis est conforme (cas rare), il doit le suivre ou renoncer à l'arrêté.

Relativisation des irrégularités : Traditionnellement, seules les règles "substantielles" avaient une incidence sur la régularité des procédures. L'arrêt Danthony (CE, 2011) a remplacé cette distinction par le critère de l'influence. Si le vice de procédure a eu une influence décisive sur le contenu de la décision ou sur la situation de l'intéressé (ex: non-respect du quorum ayant empêché l'expression d'un avis différent, ou privation d'une garantie), l'acte est annulé. Sinon, le juge "passera l'éponge" pour le formalisme sans importance.

Exemple : Une consultation où seulement 2 membres sur 10 étaient présents (non-respect du quorum) pourrait entraîner l'annulation de la décision si l'avis rendu aurait pu être différent avec une participation normale. Si une administration inflige une sanction sans donner accès au dossier à l'agent, le vice de procédure prive l'agent d'une garantie et entraînera l'annulation.

b. La procédure contradictoire

Cette procédure vise à préserver les droits des administrés et agents publics en les informant des décisions les concernant et en leur permettant de présenter leurs arguments avant l'intervention de l'administration. Elle contrebalance les prérogatives de puissance publique. Son fondement est ancien (loi de 1905 pour les agents publics) et a été consacré par l'arrêt Dame veuve Trompier Gravier (CE, 1944), étendant le principe aux usagers. Elle est désormais codifiée aux articles L121-1 et L122-1 du CRPA. L'article 6 §1 de la CEDH garantit aussi le droit à un procès équitable pour toute procédure comportant une sanction, même non juridictionnelle.

Exemple : Avant de retirer une licence à un professionnel, l'administration doit l'informer de cette intention, lui communiquer les éléments fondant sa décision et lui permettre de présenter ses observations.

3. Les règles de forme

Le formalisme des actes administratifs est moins strict qu'en droit privé. Le juge privilégie le contenu. Néanmoins, des règles de forme garantissent les droits des administrés.

a. Un formalisme relativement limité

L'acte administratif est habituellement écrit, mais peut être gestuel (policier) ou oral (CE, 15 mars 2017, Association bail à part). Les techniques de communication modernes (télégramme, courriel) sont reconnues. L'usage du français est obligatoire (article 2 de la Constitution). L'acte écrit se présente généralement sous forme d'articles ou de considérants.

b. Les demandes de l'administration

L'article L110-1 du CRPA définit les demandes (incluant recours gracieux ou hiérarchiques). L'article L112-3 impose un accusé de réception, qui doit mentionner les voies et délais de recours. L'absence ou l'incomplétude de cet accusé rend les délais de recours inopposables.

c. Le cas particulier des décisions administratives implicites

Normalement, l'administration doit répondre expressément. Cependant, son silence peut valoir décision implicite. Historiquement, le silence valait refus. La loi du 12 novembre 2013 a inversé ce principe : le silence vaut désormais acceptation, sauf exceptions (demandes pécuniaires, décisions individuelles concernant agents publics, décisions réglementaires, recours administratifs, décisions incompatibles avec l'ordre public). L'article L112-3 du CRPA impose la délivrance d'un accusé de réception précisant les voies et délais de recours, faute de quoi les délais sont inopposables. La jurisprudence Czabaj (CE, 2016), étendue aux décisions de rejet en 2019, limite à un an la possibilité de contester une décision, même mal notifiée, au nom de la sécurité juridique. Les décisions implicites de rejet ne créent aucun droit et peuvent être retirées ou abrogées à tout moment.

Exemple : Si un citoyen dépose une demande d'autorisation et que la loi stipule que le silence de l'administration vaut acceptation après deux mois, l'absence de réponse dans ce délai vaut autorisation implicite. Cependant, pour une demande de bourse, le silence vaudra refus.

Mise en garde : La règle Czabaj signifie que même si l'accusé de réception manquait la mention des délais, l'administré ne pourra pas contester la décision indéfiniment, mais seulement pendant un an après en avoir eu connaissance.

d. Les recours administratifs

L'article L410-1 du CRPA les définit comme des réclamations adressées à l'administration suite à une décision. On distingue :

• Le recours gracieux : Adressé à l'autorité qui a pris la décision (ex: demande au maire de revoir une décision qu'il a prise).
• Le recours hiérarchique : Adressé à l'autorité supérieure de celle qui a pris la décision (ex: contestation d'une notation par un proviseur auprès de l'inspecteur d'académie).
• Le recours administratif préalable obligatoire (RAPO) : Imposé par les textes avant toute démarche contentieuse (ex: en matière fiscale ou de communication de documents administratifs, où la CADA doit être saisie avant le juge).

Exemple de RAPO : Pour contester un refus de communication d'un document administratif, l'administré doit obligatoirement saisir la CADA avant de pouvoir porter l'affaire devant le juge administratif.

e. L'obligation de motiver certaines décisions administratives

Longtemps régie par le principe du secret, l'administration n'avait pas à justifier ses décisions. La loi du 11 juillet 1979 ("DCRA"), complétée par d'autres textes, a posé le principe d'une motivation obligatoire des décisions les plus importantes. Ce n'est pas une obligation générale, mais elle s'applique aux décisions individuelles défavorables (ex: refus de promotion) et aux décisions qui dérogent aux règles générales (ex: dérogation à la réglementation du travail de nuit). L'absence de motivation obligatoire est un vice de forme entraînant l'annulation. La motivation doit figurer dans l'acte ou un document annexé. Le droit de l'UE (Charte des droits fondamentaux) renforce cette obligation au nom du droit à une bonne administration.

Exemple : Un refus de subvention à une association doit être motivé par écrit, expliquant les raisons de fait et de droit qui ont conduit à cette décision.

f. Le régime juridique de l'instruction des dossiers par l'Administration

L'instruction des dossiers par l'administration est soumise à plusieurs obligations :

• Obligation d'information : Accusé de réception (Art L112-3 CRPA) avec mentions obligatoires (date de réception, délais, coordonnées du service). La loi ESSOC de 2018 permet d'obtenir un certificat d'information sur les règles applicables.
• Obligation de diligence : L'instruction ne doit pas être suspendue pour des questions préjudicielles. Depuis la loi ESSOC de 2018, elle se poursuit même si une pièce manquante n'a pas été transmise, bien que la décision finale puisse être défavorable sans cette pièce.
• Obligation d'instruire de manière circonstanciée et individualisée : Même en cas d'utilisation d'algorithmes ou de lignes directrices, l'administration doit procéder à un examen particulier de chaque situation, évitant les positions de principe a priori.
• Droit d'opposer un refus au comportement frauduleux : La théorie de la fraude (distinguée de l'erreur par l'élément intentionnel) permet à l'administration de refuser un acte ou de retirer un acte existant en cas de mauvaise foi de l'administré. La loi ESSOC (Art L123-2 CRPA) définit la mauvaise foi comme la méconnaissance délibérée d'une règle. Deux types de fraude :
  • Actes frauduleux : Manœuvres matérielles (faux document, mensonge, omission).
  • Comportements qui détournent l'esprit de la loi : Fraude intellectuelle (ex: mariage blanc pour l'obtention de papiers).
  La charge de la preuve incombe à l'administration. Si la fraude est établie, l'acte cesse d'être créateur de droit et peut être retiré ou abrogé à tout moment sans condition de délai. La fraude fait obstacle au droit à l'erreur (Art L241-2 CRPA).

Exemple de fraude : Un individu produit un faux diplôme pour obtenir un poste dans la fonction publique. La décision de nomination, même si elle a déjà produit ses effets, pourra être retirée à tout moment. La jurisprudence Czabaj ne s'applique pas aux actes obtenus par fraude.

Section 3 : L'application de l'acte administratif unilatéral

L'application des actes administratifs unilatéraux soulève la question de leur entrée en vigueur, de leur opposabilité et de leur non-rétroactivité.

1. L'entrée en vigueur des décisions unilatérales

Pour assurer la sécurité juridique et l'égalité devant la loi, un acte administratif n'est opposable qu'après publicité. L'acte individuel doit être notifié au(x) destinataire(s) ; l'acte réglementaire doit être publié.

a. L'opposabilité de l'acte

L'opposabilité est l'aptitude de l'acte à produire des effets juridiques. Elle s'acquiert à compter de sa publicité. La date de signature donne naissance à l'acte, mais son application aux tiers est subordonnée à la publicité. L'arrêt Confédération nationale des associations familiales catholiques (CE, Ass., 21 décembre 1990) établit que l'acte existe juridiquement dès sa signature, mais n'est opposable aux tiers qu'après publicité (ex: publication au Journal Officiel, notification individuelle). Pour certains actes, des mesures matérielles concrètes complètent la publication (ex: signalisation routière pour un règlement de police). Les actes des collectivités locales doivent souvent être transmis au préfet pour être opposables.

Exemple : Un arrêté du maire réglementant la circulation dans une rue est signé le 1er janvier. Il existe juridiquement à cette date. Il est publié au recueil des actes administratifs de la commune le 15 janvier et des panneaux de signalisation sont installés le 20 janvier. L'arrêté est opposable aux usagers à partir du 20 janvier.

b. L'entrée en vigueur des actes réglementaires

Un acte réglementaire n'entre en vigueur qu'après l'accomplissement des mesures de publicité requises (Art L221-1 et s. CRPA). Pour un acte national, c'est généralement la publication à Légifrance (version dématérialisée du Journal Officiel). Pour les collectivités locales, c'est l'insertion dans un recueil spécial. Le juge vérifie si le mode de publicité est adapté. Un défaut de publicité rend l'acte inopposable et inapplicable, sans incidence sur sa légalité (qui s'apprécie au jour de son édiction). Le délai de recours n'est pas déclenché.

c. L'entrée en vigueur des actes individuels

Ces actes, nominatifs, sont principalement rendus opposables par notification (souvent par lettre recommandée avec avis de réception). La notification doit informer le destinataire de la décision et, pour déclencher les délais de recours, inclure les voies et délais de recours (Art R421-5 CJA). L'absence de ces mentions rend les délais de recours inopposables. Toutefois, la jurisprudence Czabaj (CE, 13 juillet 2016) a posé qu'au nom de la sécurité juridique, un recours juridictionnel ne peut être exercé au-delà d'un délai d'un an (délai raisonnable) à compter de la date de notification de la décision expresse ou de la date de connaissance par le requérant, même en cas d'absence ou d'erreur sur les mentions des voies et délais de recours. Ce délai d'un an s'applique donc aux actes mal notifiés.

Exemple : Un administré reçoit un refus de permis de construire. Si la lettre ne mentionne pas les délais de recours, il dispose d'un an à compter de la réception de la lettre pour contester la décision, et non indéfiniment.

d. L'absence de rétroactivité de l'acte

C'est un principe fondamental de sécurité juridique : les décisions de l'administration ne valent que pour l'avenir et ne peuvent s'appliquer à des situations passées. Les effets juridiques ne peuvent remonter avant la date de publicité de l'acte. Ce principe de non-rétroactivité, évoqué par l'article 2 du Code civil, a été consacré comme Principe Général du Droit (PGD) par le Conseil d'État dans l'arrêt Société du journal l'Aurore (CE, Ass., 1948). Le Conseil constitutionnel a également reconnu ce principe, admettant des exceptions législatives sous certaines conditions.

Exceptions :

• La loi peut contenir des dispositions rétroactives, hors domaine répressif.
• Un acte administratif peut prévoir sa rétroactivité si la loi l'autorise expressément.
• La rétroactivité est admise pour tirer les conséquences d'un retrait légal ou d'une annulation juridictionnelle, l'acte étant alors réputé n'avoir jamais existé.
• Les mesures d'application qui rétroagissent.

Exemple : Un nouveau règlement d'urbanisme ne peut pas s'appliquer à des travaux déjà commencés sous l'empire de l'ancienne réglementation, sauf si la loi l'autorise expressément ou en cas d'annulation de l'ancien règlement.

2. L'accès aux documents administratifs

La transparence de l'action administrative est un impératif de sécurité juridique et de démocratie.

a. La consécration de la transparence administrative

La loi du 17 juillet 1978 a inversé la tradition du secret administratif, consacrant la transparence. Elle a créé la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) pour veiller au respect de la liberté d'accès aux documents. La transparence est devenue le principe et le secret l'exception. Ces dispositions sont aujourd'hui dans les articles L300-1 et s. du CRPA. Le site Légifrance assure la diffusion gratuite de l'information juridique.

b. Les limites à la communicabilité des documents administratifs

La transparence n'est pas absolue et vise à protéger des intérêts privés ou publics. La loi distingue :

• Documents nominatifs : Communicables uniquement aux personnes visées (ex: dossier personnel, médical).
• Documents non nominatifs : Communicables de plein droit à tous les usagers qui en font la demande.

Un document communicable doit être un texte écrit, existant, achevé et de caractère administratif. Sont non communicables les documents dont la consultation porterait atteinte :

• Aux secrets des délibérations gouvernementales.
• Au secret de la défense nationale.
• Aux recherches d'infractions fiscales et douanières.
• Aux informations confidentielles commerciales ou industrielles.
• À la fonction juridictionnelle (ex: rapports du parquet au Garde des Sceaux - CE, 2007, Garde des Sceaux contre Sarkozy).

En cas de refus de communication, l'administré doit saisir obligatoirement la CADA (RAPO) dans les 2 mois. Si la CADA émet un avis favorable et que l'administration maintient son refus, l'administré peut attaquer ce refus devant le juge, produisant l'avis favorable de la CADA.

Exemple : Une association demande l'accès aux rapports d'inspection d'une usine voisine. Si l'administration refuse en invoquant le secret industriel, l'association doit d'abord saisir la CADA.

c. L'accès au droit facilité par la dématérialisation

L'arrivée d'internet a bouleversé l'administration. La diffusion de l'information publique est un service public (Légifrance). La publication sur papier du Journal Officiel a été supprimée au profit de la version électronique. Le principe de transparence administrative est une garantie fondamentale des libertés publiques (CE, 2002, Ullmann), bien qu'il ne soit pas un PGD. L'Open Data (loi "Pour une République numérique" de 2016) vise à mettre en ligne gratuitement un grand nombre d'informations publiques, y compris les jugements des juridictions administratives.

3. L'exécution des décisions administratives

L'administration dispose de prérogatives exorbitantes pour faire exécuter ses décisions, justifiées par l'intérêt général. Elle bénéficie d'une présomption de légalité.

a. L'exécution provisionnelle

Les actes administratifs unilatéraux sont présumés légaux dès leur entrée en vigueur. L'administré est donc tenu de les exécuter sans titre exécutoire judiciaire.

b. Le caractère obligatoire de l'acte

La situation varie :

• Exécution par l'administration : Lorsque l'exécution incombe uniquement à l'administration (ex: versement d'une bourse).
• Exécution facultative par l'individu : L'acte accorde un droit ou une faculté, et l'individu choisit d'user de ce droit (ex: permis de conduire).
• Exécution obligatoire mais résistante : L'acte met une obligation à la charge du destinataire qui résiste. L'administration doit alors agir dans les limites de la légalité. Elle ne peut pas toujours utiliser des moyens de contrainte directe et doit parfois s'adresser aux juridictions.

Exemple : Un administré refuse de démolir une construction illégale malgré une décision administrative l'y enjoignant. L'administration ne peut pas forcément procéder elle-même à la démolition sans autorisation judiciaire.

c. La crainte des sanctions

L'administration peut compter sur la sanction pénale pour vaincre les résistances.

• Exercice de poursuites pénales : L'Art R.610-5 du Code pénal permet des poursuites pour non-respect des décrets et arrêtés de police. La peine doit être préétablie par la loi (ex: non-respect du code de la route).
• Prononcé de sanctions administratives : De nombreuses autorités administratives disposent de ce pouvoir. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État encadrent ce pouvoir, exigeant le respect des garanties procédurales (ex: principe de légalité des délits et des peines pour les sanctions fiscales, droit au procès équitable de l'Art 6 §1 CEDH - CE, 2009, Société ATOM).

Exemple : Une entreprise ne respectant pas les normes environnementales peut se voir infliger une amende administrative par l'autorité compétente, en plus d'éventuelles poursuites pénales.

d. L'exécution forcée

Lorsque les sanctions ne suffisent pas, l'administration peut recourir à l'exécution forcée par contrainte matérielle, mais seulement dans des hypothèses strictement encadrées :

• Loi : Lorsqu'un texte l'autorise expressément (ex: enlèvement de véhicules en stationnement irrégulier - Art L.325-1 Code de la route).
• Urgence légitime : En cas d'urgence impérieuse (ex: lorsqu'une maison brûle, les pompiers n'ont pas besoin d'autorisation judiciaire - Arrêt Société immobilière des Saint-Just, TC, 1902).
• Absence de sanction pénale : Lorsque la loi ne prévoit aucune sanction pénale et aucune autre voie de droit pour contraindre l'administré (cas rare).

Exemple : En cas de menace imminente d'effondrement d'un bâtiment, l'administration peut prendre des mesures d'exécution forcée (ex: évacuation, renforcement) sans attendre une décision judiciaire.

Section 4 : La disparition de l'acte administratif unilatéral

Le principe de mutabilité impose à l'administration de s'adapter, ce qui peut entraîner la disparition des actes qu'elle a pris. Cette disparition peut être non contentieuse (abrogation, retrait) ou contentieuse (annulation par le juge).

Un acte s'applique sans limitation de durée tant qu'il n'est pas abrogé ou retiré. Certains actes sont assortis d'une caducité (ex: permis de construire limité à 3 ans). La non-application prolongée ne suffit pas à supprimer l'acte.

1. L'abrogation

L'abrogation met fin à l'acte pour l'avenir, sans effet rétroactif. Les effets passés ne sont pas remis en cause.

a. L'abrogation des actes réglementaires

L'administration dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour abroger ou modifier un acte réglementaire, au nom du principe de mutabilité. Nul n'a de droit acquis au maintien d'un acte réglementaire (CE, 1961, Vannier), même s'il a créé des droits. Cette faculté devient une obligation si le règlement est illégal et qu'un particulier demande son abrogation (CE, 1989, Compagnie ALITALIA - PGD du droit à l'abrogation d'un règlement illégal, qu'il soit originairement illégal ou le soit devenu). Le refus d'abroger un règlement illégal peut être contesté devant le juge.

b. L'abrogation des actes non réglementaires

• Non créateurs de droit : L'administration peut les abroger ou les modifier à tout moment, pour tout motif. Elle est obligée de le faire s'ils sont devenus illégaux et qu'elle en est saisie. Exemples : bulletins de paie, relevés de notes. Les actes entachés d'une illégalité si grave qu'ils sont déclarés inexistants ("nul et non avenu") peuvent aussi être abrogés.
• Créateurs de droit : Leur abrogation est très encadrée.
  • Actes réguliers : L'abrogation d'une décision individuelle créatrice de droit régulière est impossible, sauf fraude (ex: diplôme universitaire). Un permis de conduire retiré est une abrogation.
  • Actes illégaux : L'abrogation d'une décision individuelle créatrice de droit illégale est possible sous deux conditions (CE, 2009, COULIBALY) : l'acte doit être illégal et l'abrogation doit intervenir dans un délai de 4 mois.

2. Le retrait

Le retrait annule l'acte rétroactivement, le faisant disparaître dans tous ses effets, passés et futurs, comme si l'acte n'avait jamais existé. C'est une sorte de "droit à l'erreur" de l'administration, mais dont la portée est parfois fictive car l'acte a pu produire des effets concrets (ex: détenu purgeant une peine disciplinaire avant que celle-ci soit retirée - CE, 2016, Société Fosmax LNG, illustration du caractère fictif). Le juge encadre ce mécanisme pour protéger les droits acquis.

a. Le retrait de l'acte créateur de droit

• Actes réguliers : Retrait généralement impossible, sauf en cas de fraude ou si le bénéficiaire de l'acte le demande lui-même.
• Actes irréguliers : Après des hésitations, l'arrêt TERNON (CE, 26 octobre 2001) a posé que le retrait des décisions créatrices de droit pour illégalité ne peut s'effectuer que dans un délai de 4 mois à compter de la prise de décision. Ce délai de 4 mois est distinct du délai de recours contentieux (2 mois).

b. Le retrait de l'acte non créateur de droit

Ces actes (décisions négatives, actes inexistants, actes obtenus par fraude) peuvent être retirés à tout moment et sans condition de délai, que ce soit pour irrégularité ou inopportunité.

3. Le droit du retrait et de l'abrogation depuis le 1er juin 2016

Le CRPA (Code des relations entre le public et l'administration) a harmonisé et simplifié les règles d'abrogation et de retrait, en se basant sur la jurisprudence TERNON et COULIBALY.

• Le délai de 4 mois s'applique désormais au retrait et à l'abrogation des actes créateurs de droit illégaux (Art L242-1 et L242-3 CRPA), qu'ils soient implicites ou explicites.
• Le délai de 4 mois s'applique aussi au retrait des actes non créateurs de droit (réglementaires ou individuels) en cas d'irrégularité (Art L243-3 CRPA).
• Le retrait des actes non créateurs de droit réguliers est impossible.
• L'abrogation des actes non créateurs de droit (réguliers ou non) reste possible à tout moment, au nom de la mutabilité.
• Exceptions spécifiques (désormais codifiées) :
  • Décisions obtenues par fraude : peuvent être abrogées ou retirées à tout moment sans délai (Art L241-2 CRPA).
  • Décisions créatrices de droit dont le maintien est subordonné à une condition non remplie.
  • Décisions attribuant une subvention dont les conditions ne sont plus remplies.
  • Sanctions (non créatrices de droit) : peuvent être retirées à tout moment (Art L243-4 CRPA).

En résumé, les nouvelles règles généralisent le délai de 4 mois pour l'abrogation et le retrait des actes administratifs unilatéraux illégaux, distinguant clairement ces mécanismes du recours contentieux.

Chapitre 2 : Les contrats administratifs

L'administration, au-delà des actes unilatéraux, recourt de plus en plus au procédé contractuel pour réaliser des missions d'intérêt général. Le droit des contrats administratifs a connu d'importantes évolutions pour s'adapter aux exigences modernes.

Section 1 : La notion de contrat administratif

Le contrat administratif est distinct du contrat de droit privé que l'administration peut conclure lorsqu'elle agit comme une personne privée. La qualification de contrat administratif a des conséquences majeures : application du droit administratif et compétence du juge administratif. Cette qualification peut être législative ou jurisprudentielle.

1. Le contrat administratif par détermination législative

Plusieurs catégories de contrats sont qualifiées d'administratifs par la loi :

a. Les conventions d'occupation domaniale

L'occupation privative du domaine public nécessite un titre juridique (décision unilatérale ou convention). Deux types sont des contrats administratifs :

• Le bail emphytéotique administratif (BEA) : Contrat conférant un droit réel susceptible d'hypothèque sur le domaine public ou privé immobilier. Les collectivités peuvent l'utiliser pour valoriser des biens (ex: construction d'un édifice de culte). Il permet à l'emphytéote (bénéficiaire) de se rémunérer par l'exploitation de l'ouvrage ou par un loyer versé par la personne publique.
• Les autorisations d'occupation temporaire domaniale (AOT) : Elles confèrent des droits réels sur le domaine public, d'une durée maximale de 70 ans (Art L.2122-6 CGPPP). Pour les collectivités, elles sont limitées aux opérations d'intérêt général. Pour l'État, aux constructions immobilières liées à l'activité autorisée. A l'issue, l'installation doit être démolie aux frais du titulaire. Depuis 2015-2016, les AOT sont mieux distinguées des marchés publics et des concessions, leur objet étant limité aux seules occupations domaniales (hors travaux, fournitures, services, gestion de service).

Exemple : Une collectivité attribue un BEA à une entreprise privée pour construire et exploiter un port de plaisance sur son domaine public. Ce contrat est administratif par détermination de la loi.

b. Les contrats de plan État-Région

Contrats conclus entre l'État et les régions, instaurés par la loi de décentralisation de 1982.

c. Les marchés publics

Définis par la loi comme des contrats administratifs si conclus par des personnes morales de droit public (Art L.6 Code de la commande publique - CCP). Ils sont régis par les principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence.

• Définition (Art L.1111-1 CCP) : Contrat conclu par un acheteur public avec un ou plusieurs opérateurs économiques pour répondre à ses besoins en travaux, fournitures ou services, en contrepartie d'un prix.
• Caractéristiques :
  • Conclu à titre onéreux (paiement d'un prix).
  • Peut être passé avec une personne publique ou privée.
  • Doit répondre à un besoin de l'administration.
  • Contrats in house : Cas particuliers où l'administration exerce sur son cocontractant un contrôle identique à celui qu'elle exerce sur ses propres services (ex: commune et opérateur livrant des repas à la cantine scolaire), sont des marchés publics bien que ne respectant pas toujours les principes de concurrence.
• Typologie (Art L.1111-2 à 4 CCP) :
  • Marchés de travaux : Réalisation de travaux immobiliers (construction, réhabilitation, entretien structurel), l'ouvrage devant répondre aux besoins de l'acheteur.
  • Marchés de fournitures : Achat, crédit-bail, location de produits.
  • Marchés de services : Prestations intellectuelles (ex: cabinet d'avocats), matérielles, financières.
• Passation des marchés publics : Régie par les principes d'efficacité, de bonne administration, de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ("mieux-disant"), d'égalité de traitement et de proportionnalité des exigences. Des obligations de publicité et de mise en concurrence sont nécessaires, sauf exceptions (urgence, infructuosité d'une 1ère procédure). Le formalisme varie selon le montant et l'objet du marché :
  • < 40 000€ : Pas d'obligation formalisée.
  • Travaux entre 40 000€ et 5,35 M€ : Procédure adaptée, publicité adaptée ou nationale selon le montant.
  • Fournitures/services État (entre 40 000€ et 139 000€) / Collectivités (entre 40 000€ et 214 000€) : Procédure adaptée, publicité adaptée ou nationale.
  • Au-delà des seuils : Avis d'appel national et communautaire (JOUE), procédure formalisée.

Exemple : Une mairie souhaite rénover une école. Elle lance un appel d'offres pour un marché de travaux. Le contrat signé avec l'entreprise retenue est un marché public. Si l'entreprise est une filiale sur laquelle la mairie exerce un contrôle "quasi-total", on pourrait être dans un marché in house.

d. Les contrats de concession

Anciennement "délégation de service public", ils sont maintenant regroupés sous le terme "contrats de concession" (ordonnance de 2016, codifiée dans le CCP). Si conclus par des personnes morales de droit public, ils sont administratifs (Art L.6 CCP). Un contrat de concession est écrit et onéreux. L'autorité concédante confie l'exploitation de travaux ou la gestion de services à un opérateur (concessionnaire), à qui le risque d'exploitation est transféré. La rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l'exploitation.

• Objet : Exécution/conception de travaux ou prestation/gestion de service.
• Transfert de risque : Critère déterminant pour distinguer une concession d'un marché public. Si le concessionnaire est principalement rémunéré par les usagers et assume les risques, c'est une concession (ex: convention de terminal portuaire).
• Typologie :
  • Concession de service (Art L.1121-3 CCP) : Cession d'un service. La personne publique confie à une autre personne (publique ou privée) la réalisation d'un ouvrage ou la prestation d'un service, le concessionnaire l'exploitant à ses frais et risques (ex: gestion d'une piscine municipale, où le délégataire se rémunère par les entrées). Le service doit être prédominant si la convention comporte la réalisation d'un ouvrage (ex: concessions de plages).
  • Concession de travaux (Art L.1121-2 CCP) : Objet l'exécution/conception d'un ouvrage (bâtiment, génie civil) répondant aux exigences de l'administration. Le juge européen exige que les travaux portent sur un ouvrage exploitable par le concessionnaire (ex: concessions d'autoroutes, d'aménagements urbains).
• Procédures de passation : Guidées par la transparence et l'égalité d'accès. Publicité préalable et mise en concurrence sont obligatoires, sauf infructuosité d'une 1ère procédure. Au-delà d'un seuil européen (5,225 M€), une procédure formalisée s'impose avec publication au JOUE.
  • Sélection des candidats : Exclusion des personnes condamnées pénalement ou ayant manqué à des obligations contractuelles. L'autorité écarte les offres non conformes ou inappropriées. La sélection se fait sur l'offre la plus avantageuse économiquement, basée sur des critères objectifs et non discriminatoires liés à l'objet du contrat. En collectivités locales, le choix du délégataire doit être approuvé par l'assemblée délibérante.
  • Durée des concessions : Longue durée, mais déterminée (illégalité des contrats à durée illimitée), fixée par le CCP (ex: 10, 15, 20 ans).
• Concessions d'aménagement : Prévues à l'Art L300-4 du Code de l'urbanisme.

Exemple de concession de service : Une ville confie la gestion de son réseau de transport public à une entreprise privée. L'entreprise supporte le risque d'exploitation et se rémunère grâce aux recettes des titres de transport. Ce contrat est considéré comme administratif.

2. Les contrats définis par des critères jurisprudentiels

En l'absence d'intervention législative, le juge administratif (ou Tribunal des Conflits) identifie le contrat administratif par un faisceau d'indices : critère organique (présence d'une personne publique) et deux critères accessoires/alternatifs (clause exorbitante ou exécution de service public).

a. Le critère organique : la présence d'une personne publique au contrat

• Contrat entre deux personnes publiques : Présumé administratif (TC, 1983, UAP). Cette présomption est réfragable (peut être écartée) si le contrat se rapporte à des rapports de droit privé (ex: location d'immeubles du domaine privé de la commune).
• Assimilation de personnes privées à des personnes publiques :
  • Théorie du mandat : Une personne privée agissant comme mandataire d'une personne publique peut conclure un contrat administratif (TC, 1975, Commune d'Agde).
  • Travaux autoroutiers : Anciennement, les sociétés privées construisant des autoroutes étaient réputées agir pour le compte de l'État (TC, 1963, Société entreprise Perrot). Abandonné par l'arrêt Madame Rispal (TC, 2015), ces contrats sont désormais de droit privé.

b. Critères accessoires et alternatifs

Ces critères sont alternatifs : une seule suffit à qualifier le contrat d'administratif si le critère organique est rempli.

• La clause exorbitante de droit commun : Une clause suffit (sauf pour les SPIC où elle n'enlève pas le caractère de droit privé).
  • Définition classique : Clause qu'on ne trouverait pas, ou qui serait impossible/illicite, dans un contrat de droit privé (CE, 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges ; CE, 1950, Stein). Elle confère une position inégalitaire à la personne publique (pouvoir de contrôle, de tutelle, de résiliation sans mise en demeure).
  • Typologie des clauses exorbitantes :
    • Exclues en droit privé (ex: recouvrement de créances par état exécutoire, charge de police).
    • Inégalitaires (ex: résiliation unilatérale sans faute, contrôle systématique sur les objectifs ou résultats financiers, obligation de communiquer les documents comptables).
  • Évolution : Le TC, 2014, Société Axa et Air France a restreint la définition : la clause doit être en rapport avec l'intérêt général poursuivi par l'administration.
• L'exécution d'un service public : S'il n'y a pas de clause exorbitante, l'objet du contrat est examiné. Le contrat est administratif s'il fait participer directement le cocontractant à une mission de service public (CE, 1956, Époux Bertin ; CE, 1994, Société Codiam).

Exemple de clause exorbitante : Un contrat de fournitures militaires inclut une clause permettant à l'État de résilier unilatéralement le contrat sans faute du fournisseur et sans indemnité si l'intérêt de la défense nationale l'exige. Cette clause est exorbitante.

Exemple d'exécution de service public : Une association est chargée par une commune d'organiser des activités périscolaires pour les enfants. Même sans clause exorbitante, ce contrat est administratif car l'association participe à une mission de service public.

c. Les principaux contrats administratifs par détermination jurisprudentielle

• Contrats d'engagement d'agents publics : Les contrats des agents publics non titulaires sont administratifs (CE, 1998, Ville de Lisieux), en raison de la nature particulière des liens avec la collectivité publique.
• Contrats de subventions : Les subventions, qu'elles soient en argent ou en mise à disposition de moyens, peuvent prendre la forme de contrats administratifs.
• Transactions administratives : Contrats écrits permettant de clore une contestation ou d'en prévenir une (Art 2044 Code civil). Elles sont administratives si elles mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique ou font participer le cocontractant à un service public.

Section 2 : Le régime du contrat administratif

1. Au stade de la conclusion du contrat : la liberté contractuelle des personnes publiques

La liberté contractuelle des personnes publiques est limitée. Le Conseil constitutionnel a hésité sur sa valeur constitutionnelle, mais le Conseil d'État la considère comme un PGD (CE, 1998, Société Borg Warner) et une liberté fondamentale (CE, 2001, Commune de Montreuil Bellay, Art L521-2 CJA).

L'Art L.1 du CCP permet aux acheteurs publics de choisir entre moyens propres (régie) ou recours à des contrats. Cependant, leur liberté est plus restreinte que celle des personnes privées.

a. La contractualisation interdite ou imposée

• Interdite :
  • Pour les matières régaliennes (pouvoir réglementaire, impôts, défense militaire).
  • Pour la création ou l'organisation d'un service public (doit se faire par voie législative/réglementaire).
  • Lorsque la loi impose un acte unilatéral de puissance publique (CE, 1978, Syndicat national de l'enseignement technique agricole public).
  • En cas de dols ou violence l'administration ne saurait imposer des obligations.
• Imposée : Dans certaines situations, des cocontractants peuvent être imposés à l'administration (ex: monopole d'achat d'électricité).

Exemple : Une commune ne peut pas confier par contrat la gestion de l'état civil à une entreprise privée, car c'est une mission régalienne.

b. La liberté conditionnée du contenu des clauses des contrats administratifs

L'administration ne peut renoncer aux principes généraux du droit (ex: ne pas payer des sommes non dues - CE, 1971, Mergui) ni accorder de libéralités. Elle ne peut pas renoncer à ses prérogatives de puissance publique (ex: pouvoir de résiliation unilatérale). Les clauses pénales sont licites, mais pas celles qui seraient illicites en droit public.

2. Au stade de l'exécution : l'inégalité des contractants au contrat administratif

L'administration dispose de prérogatives exorbitantes, créant une inégalité compensée par le droit à l'équilibre financier du contrat.

a. L'exorbitance des prérogatives reconnues à l'administration contractante

• Pouvoir de contrôle et de direction : D'origine prétorienne, codifié à l'Art L.6 CCP. L'administration vérifie l'exécution, peut exiger des renseignements et même imposer des modalités d'exécution non précisées (ex: ordre de service écrit pour refaire des travaux défectueux).
• Pouvoir de modification unilatérale : Consacré par l'arrêt Compagnie générale des tramways (CE, 1910), codifié à l'Art L.6 CCP. L'administration peut modifier unilatéralement les clauses non financières du contrat dans l'intérêt général. Ce pouvoir est encadré : pas de modifications substantielles qui auraient pu changer le choix des candidats.
• Pouvoir de résiliation unilatérale dans l'intérêt du service : Règle générale (CE, 1958, Distillerie de Magnac-Laval), codifiée à l'Art L.6 CCP. L'administration peut résilier unilatéralement le contrat pour motif d'intérêt général, même sans faute du cocontractant, qui aura droit à une indemnisation. Seul le législateur peut supprimer cette possibilité.
• Théorie du fait du prince : Si l'administration modifie les conditions d'exécution du contrat par une mesure extérieure au contrat (pouvoir extracontractuel) rendant l'exécution plus difficile ou onéreuse, le cocontractant a droit à une compensation intégrale pour rétablir l'équilibre financier. C'est une responsabilité sans faute de l'administration. Cela implique une mesure émanant de l'administration cocontractante agissant dans un autre domaine (ex: maire qui signe un contrat de travaux puis édicte un arrêté de police limitant l'accès au chantier, rendant les travaux plus longs et coûteux).
• Pouvoir de sanction pécuniaire ou coercitive : En cas de méconnaissance des clauses du contrat, l'administration peut prononcer des sanctions après mise en demeure.
  • Pécuniaires : Pénalités fixées par contrat (ex: retard d'exécution) ou amendes déterminées par l'administration (CE, 1907, Deplanque).
  • Coercitives : Visent à surmonter les irrégularités graves sans rompre le contrat. L'administration ou un tiers se substitue au cocontractant défaillant, à ses frais et risques (ex: mise en régie pour marché de travaux, mise sous séquestre pour concession - CE, 2016, Société Fosmax LNG).

b. La situation inégalitaire du cocontractant de l'administration

• Interdiction de cesser unilatéralement l'exécution : Contrairement à l'administration, le cocontractant privé ne peut en principe cesser d'exécuter le contrat, même en cas de faute de l'administration. Il doit saisir le juge pour demander la résiliation et continuer à exécuter le contrat dans l'attente du jugement. Cette inégalité est justifiée par l'intérêt général.
• Exception : Depuis 2014, le CE admet qu'une clause contractuelle puisse autoriser le cocontractant à résilier le contrat, si elle est compatible avec l'objet du contrat (ex: pas si l'objet est l'exécution d'un service public) et si l'administration est informée et ne justifie pas un motif d'intérêt général pour s'y opposer (CE, 2014, Société Grenke Location).

c. Application de la théorie de l'imprévision

Spécifique au droit administratif (concessions de service public), elle vise à aider financièrement le cocontractant lorsque la survenance d'un événement imprévisible et extérieur aux parties bouleverse l'économie du contrat, rendant l'exécution trop onéreuse sans la rendre impossible. Le fondement est la continuité du service public (CE, 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, codifiée à l'Art L.6 CCP). L'aide est temporaire.

• Conditions :
  • Événement économique, anormal, imprévisible et extérieur aux parties.
  • Bouleversement réel de l'économie du contrat (équilibre financier rompu). (ex: crise financière, pandémie, phénomène naturel).
• Effets :
  • Le contractant doit continuer à exécuter le contrat (CE, 1982, Société Propétrol), faute de quoi l'indemnité sera refusée.
  • Les parties cherchent une solution concertée. Si échec, indemnité d'imprévision amiable ou judiciaire.
  • Si le bouleversement est définitif, l'imprévision se transforme en force majeure, justifiant la résiliation (CE, 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg).

Exemple : Une entreprise gérant une concession de transport public voit ses coûts exploser suite à une hausse imprévue et majeure du prix du carburant. Elle peut demander une indemnisation au titre de l'imprévision pour maintenir le service.

d. Le droit au maintien de l'équilibre financier du contrat

Droit pécuniaire permettant au cocontractant d'obtenir le paiement du prix convenu et, pour les marchés de longue durée, le versement d'acomptes ou d'avances.

e. Application des circonstances de force majeure

La force majeure exonère de responsabilité si l'exécution de l'obligation est devenue impossible en raison d'un événement :

• Extérieur : Non imputable à l'activité du cocontractant.
• Imprévisible : Au moment de la conclusion du contrat.
• Irrésistible : Rendant l'exécution absolument impossible (pas seulement plus onéreuse).

Peut être causée par des événements naturels (tremblement de terre) ou des faits de l'homme (guerres). Si la force majeure rend l'exécution définitivement impossible, elle justifie la résiliation du contrat. L'exonération de responsabilité ne dure que pendant l'événement. En principe, pas d'indemnisation car l'événement est extérieur à l'administration, sauf si l'événement, bien que force majeure, n'a entraîné qu'un bouleversement économique (et non une impossibilité absolue), ouvrant alors droit à une indemnisation partielle.

Exemple : Une catastrophe naturelle majeure détruit les infrastructures que le concessionnaire devait exploiter, rendant la poursuite de l'activité impossible. Il peut invoquer la force majeure pour résilier le contrat sans être tenu responsable.

Section 3 : Les contentieux contractuels

Le contentieux contractuel a connu une modernisation sous l'influence du droit européen, avec un renforcement et une diversification des pouvoirs du juge.

1. Un contentieux de l'annulation des contrats résiduel

a. Le principe

Historiquement, interdiction du recours en annulation contre les contrats administratifs (CE, 1905, Martin). L'arrêt Société Tropic Travaux Signalisation (CE, 2007) a généralisé cette interdiction pour le concurrent évincé concernant les actes préalables détachables du contrat. L'arrêt Département de Tarn et Garonne (CE, 2014) a créé une nouvelle voie de recours de plein contentieux en invalidité contractuelle, remplaçant le recours pour excès de pouvoir pour contester la légalité du choix du cocontractant, la délibération autorisant le contrat et la décision de le signer. Ce recours de plein contentieux est ouvert à toute personne pour la contestation du contrat.

b. Les dérogations

Deux dérogations subsistent :

• Contrats de recrutement des agents publics : Contestation possible par recours pour excès de pouvoir, s'agissant de "pseudos contrats" dont les clauses sont très unilatérales (CE, 1998, Ville de Lisieux, étendu aux agents contractuels).
• Contrats de subvention : Contestation possible par recours pour excès de pouvoir (CE, 2019, Société Royal Cinéma).

c. Le tempérament

Concerne les clauses réglementaires des contrats administratifs, qui sont considérées comme divisibles et créent des obligations pour les tiers (ex: règlement d'un service public de transport opposable aux usagers). Ces clauses ont pour seul auteur la collectivité publique et peuvent être modifiées unilatéralement. Les usagers peuvent contester ces clauses réglementaires par un recours pour excès de pouvoir (CE, 1996, Cayzeele), comme les horaires ou tarifs d'un service public.

2. Les contentieux de la validité des contrats

a. Les contentieux relatifs à la passation des contrats à l'initiative des tiers

Le recours Tropic Travaux Signalisation (CE, 2007) a créé un plein contentieux pour les candidats évincés. Il a été élargi par l'arrêt Département de Tarn et Garonne (CE, 2014) à tout tiers justifiant d'un intérêt lésé par la passation ou les clauses du contrat. Conditions :

• Délai de recours : 2 mois à compter de la publicité du contrat.
• Intérêt pour agir : Ouvert aux concurrents évincés ou à tout tiers lésé de manière directe et certaine. La qualité de sous-traitant d'un candidat évincé n'est pas suffisante. Les contribuables locaux peuvent agir s'ils démontrent un intérêt lésé. Le préfet et les membres de l'organe délibérant ont une plus grande liberté pour agir.
• Moyens opérants : Les manquements invoqués doivent être en rapport direct avec l'intérêt lésé du requérant (ex: un concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements aux règles de passation qui ont directement causé son éviction). Cette restriction ne s'applique pas au préfet et aux élus, qui protègent l'intérêt général. Le juge peut soulever d'office les vices d'ordre public (illicéité du contenu/objet, vice de consentement, vice de gravité particulière).
• Intervention du juge : Pouvoirs étendus (poursuite du contrat, régularisation, résiliation, annulation totale ou partielle rétroactive en cas de vices très graves).

b. Le contentieux en validité contractuelle à l'initiative des parties

L'arrêt Ville de Béziers I (CE, 2009) a créé une action en contestation de validité du contrat, réservée aux cocontractants et ouverte pendant toute la durée du contrat pour sanctionner les irrégularités graves. Le juge dispose d'une palette de pouvoirs : régularisation, résiliation ou annulation.

c. Le contentieux en reprise des relations contractuelles à l'initiative du cocontractant déchu

L'arrêt Commune de Béziers II (CE, 2011) permet au cocontractant dont le contrat a été résilié par l'administration de demander au juge la reprise des relations contractuelles dans les 2 mois suivant l'information de la résiliation. Le juge décide en fonction de la gravité de l'illégalité de la résiliation et des manquements éventuels du requérant.

3. Les référés précontractuels et contractuels

Ces procédures permettent d'agir dans l'urgence en matière contractuelle.

a. Le référé précontractuel

Créé par des lois de 1992 et 1993 (codifié aux Art L551-1 et L551-2 CJA) pour renforcer le contrôle avant la signature du contrat. Il permet d'empêcher l'exécution d'un contrat par signature entachée d'irrégularités graves. Ouvert aux personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge peut ordonner de se conformer aux obligations, suspendre la conclusion du contrat, ou annuler les décisions liées à sa passation ou les clauses illégales. L'arrêt SMIRGEOMES (CE, 2008) a limité les arguments, exigeant un lien direct avec les manquements. Si le juge suspend l'action, l'acheteur public ne peut plus signer le contrat.

b. Le référé contractuel

Créé par une ordonnance de 2009 (Art L551-13 CJA), il complète le référé précontractuel. Il est ouvert aux mêmes personnes, après la signature du contrat, pour sanctionner les irrégularités les plus graves (absence totale de publicité, violation du délai de stand still de 16 jours). Le juge peut suspendre l'exécution, prononcer la nullité du contrat, l'abréger ou prononcer des pénalités financières. Le juge est tenu de prononcer la nullité en cas de manquement grave aux obligations de publicité et de mise en concurrence. On ne peut exercer l'un ou l'autre, ils sont exclusifs.

Chapitre 3 : La police administrative

La police administrative est une activité régalienne visant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Son action est encadrée pour concilier l'ordre public et la protection des libertés fondamentales.

Section 1 : La notion de police administrative

1. Le but de l'activité de police administrative

La police administrative a pour objet la sauvegarde de l'ordre public, une notion évolutive et non précisément définie par les textes. Elle se caractérise par son caractère préventif, contrairement à la police judiciaire qui a un caractère répressif (recherche et répression des infractions).

a. Les variations de l'ordre public

L'ordre public est "insaisissable" et "inépuisable" (Professeur Picard). Il est contingent, variant selon les époques et les sociétés. Traditionnellement, il repose sur la tranquillité, la sécurité et la salubrité publiques, mais le juge administratif en a étendu la conception.

• Notion volontairement imprécise : Aucune définition textuelle précise. L'article 10 DDHC l'évoque comme limite aux libertés. Il est à la fois bouclier protecteur des libertés et restriction de leur exercice. Le législateur a cependant renforcé les pouvoirs de police (ex: loi antiterrorisme de 2017). Le Conseil constitutionnel en a fait un Objectif de Valeur Constitutionnelle (OVC), conciliant libertés et ordre public. Le juge administratif le laisse évoluer. Au niveau européen, la CEDH et la CJUE (CJCE, 1974, Van-Duyn) reconnaissent une marge d'appréciation aux autorités nationales.
• L'extension jurisprudentielle de la notion d'ordre public :
  • Composantes traditionnelles (Art L.2212-2 CGCT) :
    • Sûreté et sécurité publique : Limiter les désordres, risques d'accidents (ex: interdiction de circulation en cas d'éruption volcanique - CE, 1983, RHODES).
    • Salubrité publique : Conditions d'hygiène, protection de la santé (limitation des épidémies, pollution - ex: abattage d'animaux en cas d'épizootie).
    • Tranquillité publique : Absence de trouble, droit à une vie paisible (prévention des émeutes, nuisances sonores - ex: interdiction tondre pelouse le dimanche - CE, 1997, BRICQ).
    Ces trois finalités (qualifiées par Hauriou de "matériel et extérieur") sont la base du contrôle du juge. Le juge a refusé d'intégrer l'esthétique comme composante de l'ordre public, jugeant que l'intervention de police doit être fondée sur un trouble réel (CE, 1997, Ministre de l'intérieur contre Association Communauté tibétaine en France).
  • La moralité publique : Traditionnellement associée au désordre matériel. Au début du XXe, le juge ne l'acceptait pas seule (CE, 1924, Club sportif indépendant châlonnais sur les combats de boxe ; CE, 1930, BEAUGE sur la tenue à la plage). L'arrêt Société les films Lutétia (CE, 1959) a admis qu'un maire puisse interdire un film (avec visa d'exploitation) pour immortalité "en raison de circonstances locales particulières" (ex: plaintes d'habitants). Plus récemment, le CE a annulé des visas d'exploitation pour des films (CE, 2000, Association promouvoir et CE, 2015, Association promouvoir) si l'interdiction de diffusion n'était pas assez stricte, démontrant une interprétation extensive de la moralité publique.
  • La dignité humaine : Composante autonome et immatérielle de l'ordre public. L'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge (CE, 1995) a validé l'interdiction du lancer de nains au seul motif de l'atteinte à la dignité humaine, sans autre circonstance. Le juge administratif fait un usage restrictif de ce critère (5 composantes : sécurité, tranquillité, salubrité, moralité, dignité). L'ordonnance M. Dieudonné M'Bala M'Bala (CE, 2014) a validé l'interdiction d'un spectacle pour antisémitisme et racisme, le juge considérant une situation exceptionnelle et une atteinte à la personne humaine (principe Benjamin : la liberté est la règle, sa restriction est l'exception). Plus tard, l'ordonnance Commune de Cournon d'Auvergne (CE, 2015) a suspendu une interdiction de spectacle de Dieudonné, jugeant l'atteinte à la dignité humaine non avérée. Le CE a aussi utilisé la dignité humaine pour contraindre l'État et les communes à agir positivement en faveur des droits fondamentaux des migrants (CE, 2015, 2017, Commune de Calais).

b. Le caractère préventif des mesures de police administratives

La distinction entre police administrative (préventive) et police judiciaire (répressive) est fondamentale pour la compétence juridictionnelle.

• Distinction : La police judiciaire recherche et réprime les infractions ; la police administrative prévient les troubles à l'ordre public. Cette distinction n'a pas valeur constitutionnelle.
• Application du critère finaliste : Le critère organique étant insuffisant, la jurisprudence se base sur l'intention de l'opération de police. Si l'action vise une infraction déterminée, c'est de la police judiciaire (CE, Ass., 1951, Consorts Baud). Si elle vise le maintien ou le rétablissement de l'ordre public en général, c'est de la police administrative (TC, 1951, Dame Noualek).
• Police évolutive : Une opération peut changer de nature (police administrative devenant judiciaire) (TC, 1977, Demoiselle Motsch). Pour résoudre cette difficulté, le Tribunal des Conflits a complété le critère finaliste par la recherche de la phase dominante de l'opération (TC, 1978, Société Le Profil) pour déterminer le juge compétent en cas de dommage.

Exemple de police évolutive : Lors d'un contrôle routier (police administrative), les agents découvrent un crime flagrant. L'opération bascule alors en police judiciaire. Si un dommage survient pendant cette transition, le juge cherchera la phase dominante.

Section 2 : La mise en œuvre du pouvoir de la police administrative

1. L'aménagement des compétences respectives

La police administrative n'est pas homogène, distinguant police administrative générale (PAG) et police administrative spéciale (PAS).

• Distinction PAG et PAS :
  • PAG : Plus ancienne, correspond à l'État gendarme, assure la protection de l'ordre public au sens strict (tranquillité, sécurité, salubrité, moralité, dignité humaine) pour l'ensemble des citoyens et activités d'un territoire (ex: maire qui assure l'ordre public dans sa commune).
  • PAS : Plus récente, résulte d'une logique interventionniste de l'État. S'applique à certaines catégories d'administrés (étrangers) ou d'activités (chasse, installations classées). Elle est confiée à des autorités spécifiques par des textes (ex: police des étrangers au ministre de l'intérieur).
• Concours de polices : Plusieurs autorités peuvent être compétentes sur une même situation.
  • Concours des polices générales : Une autorité locale peut modifier une réglementation nationale de PAG si elle aggrave la mesure et si des circonstances locales le justifient (CE, 1919, Labonne pour la circulation routière).
  • Concours entre polices spéciales et polices générales : En principe, la PAS exclut l'intervention de la PAG (monopole textuel). L'exclusivité de la PAS peut céder en cas de péril imminent. Le CE refuse que le maire utilise son PAG pour se substituer à une autorité de PAS (ex: pas d'interdiction d'OGM ou de pesticides par le maire - CE, 2020, Commune de Valence).
  • Concurrence entre deux polices spéciales : Chaque PAS doit être exercée selon son objectif et sa procédure propre. Un principe d'indépendance de législation permet un exercice simultané (ex: maire pour permis de construire et préfet pour établissement recevant du public sur un même immeuble).

2. Les autorités de police administrative

• PAG :
  • National : Premier ministre (titulaire du pouvoir réglementaire), Préfet (au niveau départemental, surtout en cas de carence municipale ou de champ d'application dépassant une commune).
  • Local : Président du département (résiduelle, surtout voirie hors agglomérations), Maire (compétence propre au nom de la commune - arrêtés "couvre-feu", "anti-bivouac"), Président des EPCI (assainissement, déchets, voirie).
• PAS : Nombreuses et diversifiées, obligatoirement désignées par un texte. Ex: Président de la République (dissolution de groupements), Premier ministre (abattage de troupeaux), ministres, Préfet (installations classées, éloignement étrangers, fermeture débits de boisson), Maire (police rurale et environnementale), Présidents d'universités, agents de répression des fraudes, certaines autorités administratives indépendantes.

3. Les moyens humains affectés aux missions de police

L'application des mesures de police est assurée par divers personnels :

• Forces de sécurité intérieures : Gendarmerie et police nationale.
• Policiers municipaux : Sous l'autorité du maire, agréés par le préfet et le procureur de la République. Un EPCI peut recruter des policiers municipaux pour les mettre à disposition des communes.
• Gardes champêtres : Dans les communes rurales.

Section 3 : Le régime juridique de l'activité de police administrative

L'activité de police administrative est ambivalente : elle assure la sécurité mais restreint aussi les libertés. L'équilibre est recherché par le juge.

1. L'obligation de prendre des mesures de police administrative

Dès lors qu'il s'agit de sauvegarder l'ordre public, les autorités de police ont l'obligation d'agir ("impératif d'action").

a. La portée de cette obligation d'agir

L'administration doit intervenir en cas de trouble à l'ordre public. Toute abstention est illégale et engage sa responsabilité (CE, 1959, M. Doublet : carence du maire face à des manquements d'hygiène/sécurité d'un camping ; CE, 1992 sur les nuisances sonores ; CE, 2001, Consorts Borella pour la faute de l'État sur l'amiante). L'administration doit prendre toutes les mesures pour parer aux menaces connues, ne pas laisser perdurer une situation illégale, et prêter le concours de la force publique pour l'exécution des décisions de justice.

b. Les limites

• L'action doit être proportionnée à la gravité de la menace. L'administration conserve le choix du moment et des moyens.
• L'autorité de police ne peut recourir à la contrainte que dans des conditions restrictives (TC, 1902, Société immobilière Saint-Just).

c. L'interdiction de se désaisir

• L'autorité administrative doit agir par voie de prescription unilatérale : Le pouvoir de police s'exerce par actes administratifs unilatéraux (arrêtés, règlements) et non par contractualisation ou négociation. Les mesures peuvent être générales (ex: port de la ceinture) ou individualisées (ex: autorisations préalables pour activités professionnelles, déclarations préalables).
• Le pouvoir de police n'est pas déléguable ou contractualisable : C'est une prérogative régalienne de l'État (CE, 1932, Ville de Castelnaudary). Il est illégal de confier des missions de police municipale à des prestataires privés ou à des gardes bénévoles non habilitées.

d. L'interdiction de soumettre les activités privées à un régime d'autorisation

Le pouvoir discrétionnaire de l'administration a des limites. Elle ne peut soumettre une activité à une autorisation préalable si cela porte une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie (CE, 1951, Daudignac pour les photographes ; CE, 1992, Ministre de l'équipement contre la Ligue du centre de canoë kayak pour la circulation des embarcations). Un régime d'autorisation spéciale doit être prévu par la loi (ex: déclaration préalable pour les raves parties).

2. Le contrôle de l'adéquation des mesures de police aux circonstances de l'affaire

Le contrôle juridictionnel vise à concilier l'intérêt général de l'ordre public et la protection des libertés. La légalité d'une mesure de police implique :

• Régularité externe : Compétence de l'auteur (moyen d'ordre public), vice de procédure et de forme (motivation suffisante).
• Régularité interne : Contrôle du but (détournement de pouvoir), de l'erreur de droit.

Le contrôle est dominé par la formule de Corneille (CE, 1917, Baldis) : "la liberté est la règle, et la restriction de police l'exception".

a. Les éléments conditionnant la légalité des mesures de police

• Qualification juridique de la menace ou du trouble à l'ordre public : Le juge vérifie l'existence d'une menace réelle pour l'ordre public, prouvée par l'autorité de police (CE, 1909, Abbé Oliver).
• Nécessité juridique de la mesure : La mesure doit être absolument nécessaire et la moins restrictive possible pour les libertés publiques.
• Stricte adéquation et proportionnalité des moyens : La mesure doit être proportionnée à l'importance du trouble (CE, 1933, Benjamin). Le juge vérifie que la mesure n'est ni excessive, ni disproportionnée, ni trop générale ou absolue (ex: arrêt CE, 1984, Préfet de police contre monsieur Guez : interdiction générale de musique dans les rues de Paris jugée trop large). Elle doit être limitée dans le temps et l'espace.

b. Les variations d'intensité du contrôle juridictionnel

• PAG : Le contrôle est maximal (contrôle normal). Le juge vérifie la nécessité et la proportionnalité (CE, 1909, Abbé Olivier ; CE, 1933, Benjamin), comparable à la théorie du bilan en expropriation (CE, 1971, Ville nouvelle Est). L'ordonnance CE, 2016, Ligue des droits de l'homme sur le burkini illustre ce contrôle exigeant.
• PAS : Le champ du contrôle est plus étroit. Le juge présume souvent la nécessité de la mesure. Il s'interroge sur le caractère proportionné, sans vérifier si la mesure est la moins restrictive possible. Il s'agit souvent d'un contrôle restreint de l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 2007, SARL Coucou pour la fermeture de débits de boissons). Toutefois, son intensité peut évoluer vers un contrôle normal dans certains domaines (ex: activités privées de surveillance, espace aérien, publications étrangères).

Section 4 : Extension exceptionnelle des pouvoirs de police

En période de crise, les pouvoirs de police peuvent être étendus, justifiant des dérogations au principe de légalité.

1. L'article 16 de la Constitution de 1958

Confère les pleins pouvoirs au Président de la République en cas de menace grave et immédiate aux institutions ou à l'intégrité du territoire. Décision politique non contrôlable par le juge. Utilisé une seule fois (1961), son application est désormais encadrée par la révision constitutionnelle de 2008 (contrôle du Conseil constitutionnel au-delà de 30 jours).

2. L'état de siège et l'état d'urgence

Régimes d'exception prévus pour des situations de crise.

• État de siège : Législation ancienne (1849, 1878, Art 36 Constitution). Déclaré en cas de péril imminent (invasion, insurrection armée). Transfère les pouvoirs de police aux autorités militaires. Jamais mis en place sous la V^e République.
• État d'urgence : Proclamé en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public ou de calamité publique (ex: guerre d'Algérie, attentats de 2015, COVID-19). Déclaré par décret. Élargit le pouvoir de police du Ministre de l'Intérieur et des préfets (interdiction de circulation, regroupements, fermeture provisoire de lieux, réquisitions, assignations à résidence, perquisitions). Le Président dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu. Toutes ces mesures sont soumises à un contrôle juridictionnel (ex: contrôle normal du CE sur les assignations à résidence depuis CE, 2015, Cédric Domenjoud).

3. Les circonstances exceptionnelles

Construction jurisprudentielle du Conseil d'État (CE, 1918, Heyriès ; CE, 1919, Dame Doll et Laurent), consacrant une légalité d'exception en temps de crise (guerres, exode, etc.). L'administration peut déroger aux règles de compétence, de forme et de procédure si :

• Situation réellement exceptionnelle.
• Impossibilité d'agir dans le cadre de la légalité habituelle.
• Mesures justifiées par un intérêt digne de protection et proportionnées.

(Ex: révocation d'un fonctionnaire sans communication de dossier jugée légale en temps de guerre). La théorie permet un assouplissement des règles (CE, 1952, Dame de la Murette).

Chapitre 4 : Le service public aujourd'hui

Le service public est une notion centrale du droit administratif français, bien que sa définition soit complexe et qu'il ait connu une histoire mouvementée. Il est une activité d'intérêt général assurée ou assumée par une personne publique et régie au moins partiellement par le droit public.

Section 1 : Le service public : une notion toujours déterminante en droit public

Le service public, bien qu'insaisissable pour une définition globale, est une clé nécessaire pour expliquer et justifier l'application du droit administratif, tout en s'adaptant au droit de l'Union européenne.

1. Une notion assez insaisissable mais pourtant déterminante

a. L'approche pragmatique du juge administratif

Le juge administratif identifie le service public par un faisceau d'indices, évitant une définition trop stricte pour conserver une marge de manœuvre. Il a admis :

• Qu'une personne publique puisse gérer un service public selon les règles du droit privé (TC, 1921, Société commerciale de l'ouest africain, dit "Bac d'Eloka", créant la distinction SPIC/SPA).
• Qu'une personne privée puisse gérer un service public (CE, 1935, Vézia ; CE, 1938, Caisse primaire aide et protection ; CE, 1942, Monpeurt ; CE, 1943, Bouguen ; CE, 1961, Magnier).

Ces arrêts relativisent le critère organique. Le Conseil d'État (CE, 1963, Narcy) a posé trois critères cumulatifs pour qualifier un service public géré par une personne privée : activité d'intérêt général, dotée de prérogatives de puissance publique, et contrôle de l'administration. L'arrêt APREI (CE, 2007) a assoupli le deuxième critère : les prérogatives de puissance publique ne sont pas toujours indispensables, l'intention de l'administration et les conditions de création, d'organisation et de fonctionnement de l'activité peuvent suffire. Le juge a ainsi élargi le périmètre du service public.

La distinction SPA (Service Public Administratif) et SPIC (Service Public Industriel et Commercial) est fondamentale. En cas de silence des textes, le juge utilise un faisceau d'indices (objet, financement, modalités de fonctionnement - CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques). Ex: l'exploitation du domaine skiable est un SPIC (CE, 2009, Mademoiselle Beaufils).

b. La diversité des situations où le service public justifie l'application d'un régime administratif

Le service public est au fondement de plusieurs notions clés du droit administratif :

• Responsabilité extracontractuelle des personnes publiques : Définie par référence au service public (TC, 1873, Blanco).
• Compétence du juge administratif : Pour les actes administratifs d'organismes privés gérant une mission de service public (CE, 1961, Magnier).
• Travaux publics : Réalisés pour le compte d'une personne publique dans le cadre d'une mission de service public (TC, 1955, Effimieff).
• Contrats administratifs : S'ils participent à une mission de service public (CE, 1956, Époux Bertin).
• Domanialité publique : Affectation d'une propriété publique au service public (CE, 1956, Société Le Béton).
• Agents contractuels de droit public : Personnels des SPA (TC, 1996, Berkani).

2. Une notion compatible avec le droit européen

La conception française du service public a dû s'adapter aux exigences du droit de l'Union européenne, initialement plus axé sur la libre concurrence et les droits individuels. Les efforts mutuels de reconnaissance ont renforcé les services publics.

a. Le service public à la française à l'épreuve de l'Union européenne

L'UE, initialement perçue comme hostile aux services publics à la française, a promu le libéralisme économique et la suppression des monopoles (ex: télécommunications, transports). Cependant, elle respecte le maintien des missions régaliennes (justice, défense, éducation) par les États membres.

b. Le renforcement et l'évolution du service public par un effort de promotion au niveau communautaire

Le droit de l'UE a rééquilibré concurrence et intérêt général, sans remettre en cause la qualification nationale de service public. Deux notions clés ont émergé :

• Services d'intérêt économique général (SIEG) : Promus par la CJUE (Art 86-2 CE), c'est une conception plus large que le service public français. La CJUE privilégie une approche matérielle (conditions d'exercice, contraintes de gestion). Les arrêts CJCE, 1993, Corbeau et CJCE, 1994, Commune l'Almelo ont reconnu la légitimité des monopoles pour les SIEG si nécessaire à la mission (continuité, égalité de traitement). Les arrêts CJCE, 1997, EDF/GDF ont validé les monopoles d'approvisionnement énergétique. Le principe de compensation financière pour les obligations de service public ne constitue pas une aide d'État (CJCE, 2003, Altmark). La jurisprudence européenne protège ainsi, dans une certaine mesure, les services publics de la concurrence.
• Services universels et services d'intérêt général (SIG) : Promus par le Parlement européen et la Commission. Le service universel désigne les prestations de base (courrier, gaz, électricité) nécessitant des obligations de service public. La notion de SIG a été développée pour englober les activités de service (marchandes ou non) considérées d'intérêt général par les autorités publiques et soumises à des obligations spécifiques. Le Traité de Lisbonne (2007) a donné une base juridique européenne aux SIG.

Ainsi, le droit européen a intégré les principes du service public français, assurant la cohésion européenne et renforçant le statut du service public au niveau communautaire.

Section 2 : Le service public, notion traditionnelle soumise à des modalités de gestion renouvelées

La gestion contemporaine des services publics évolue sous l'influence de l'UE et de la recherche d'efficacité, s'éloignant parfois des modes de gestion publique traditionnels en faveur d'une approche plus concurrentielle.

1. Des lois du service public traditionnel aux principes contemporains

La théorisation des lois du service public par Louis Rolland (égalité, continuité, adaptabilité) a été essentielle. Malgré les crises, cette trilogie reste applicable, mais sa signification a évolué avec de nouvelles règles de fonctionnement et une modernisation.

2. La permanence adaptée des principes traditionnels

a. Le principe d'égalité

Fondement texte (Art 1er DDHC) et PGD (CE, 1951, Société des concerts du conservatoire pour l'accès des usagers, et CE, 1954, Barel pour l'accès aux emplois publics). Il s'interprète comme un principe de non-discrimination. Des distinctions sont possibles si justifiées par la loi ou l'intérêt général (ex: modulation tarifaire des services publics locaux en fonction des revenus ou du lieu d'habitation - CE, 1974, Denoyez et Chorques ; CE, 1994, Commune de Dreux ; CE, 1997, Commune de Nanterre et Gennevilliers). Des révisions constitutionnelles (1999, 2008) favorisent l'égalité Femmes/Hommes. Le droit européen renforce cette non-discrimination.

La gratuité n'est pas un principe général du service public (ni en doctrine, ni en jurisprudence, ni pour le Conseil constitutionnel). Elle n'est un principe que pour les SPA obligatoires (ex: police) ou si prévue par des dispositions constitutionnelles (ex: enseignement supérieur public - QPC, 2019, avec la possibilité de percevoir des droits d'inscription modestes). Cependant, même pour les SPA, la gratuité tend à disparaître sous la contrainte économique (ex: services de secours).

Le principe de neutralité est un corollaire de l'égalité, devenu quasi-autonome. L'administration doit être impartiale et objective, sans prendre parti (religieux, politique, philosophique, ethnique). Il prohibe toute distinction et s'applique aux agents (ex: pas de prise en compte des opinions pour un concours - CE, 1954, Barel) et pour protéger l'égalité des usagers (ex: neutralité des programmes éducatifs). Les agents publics ont un devoir de stricte neutralité (CE, 2000, Mademoiselle Marteaux sur le voile ; CE, 2020, Monsieur Bekheit contre Centre hospitalier de Saint-Denis sur la barbe). Le principe de laïcité est un autre corollaire de l'égalité. Il implique le respect du pluralisme religieux et la liberté religieuse, ainsi qu'une stricte neutralité de la puissance publique. Le CE a exploré ses contours (avis de 1989, affaires Kherouaa, Marteaux). Il peut être appliqué de manière positive (prise en compte de la religion - repas adaptés, lieux de culte) ou négative (loi de 2004 sur les signes religieux à l'école). La CEDH a une jurisprudence comparable (CEDH, 2015, Ebrahimian contre France).

b. Le principe de mutabilité (ou d'adaptabilité)

Le service public doit évoluer en fonction des circonstances, des progrès technologiques et des besoins des usagers. Les administrés n'ont pas de droit acquis au maintien d'un service public (CE, 1961, Vannier). La création ou suppression relève du législateur (national) ou du pouvoir réglementaire local. L'administration peut modifier unilatéralement les contrats pour s'adapter aux besoins du service. Si les usagers ne peuvent contester les modifications organisationnelles, ils ont droit au fonctionnement normal du service, et l'administration est responsable en cas de manquement. Au niveau européen, la mutabilité est intégrée dans le réexamen de la portée du service public universel face aux évolutions sociétales et technologiques.

c. Le principe de continuité

Le service public doit fonctionner de manière régulière et sans interruption. C'est un principe fondamental, notamment pour les services essentiels. (Le cours s'arrête ici)