Droit public de l'économie : Acteurs et Évolution

Le droit public de l'économie (DPE) est une discipline qui étudie l'interaction entre l'État et le marché, en tenant compte des évolutions historiques et des contraintes normatives. Il se fonde sur plusieurs principes structurants et encadre l'action des personnes publiques dans la sphère économique.

Introduction au Droit Public de l'Économie (DPE)

• Définition du DPE : Le droit de l'action publique en matière économique.

  C'est le droit des relations entre les administrations et les opérateurs économiques, mobilisant le droit administratif et le droit européen.

• Opérateur Économique : Selon la CJCE (arrêt Hofner du 17 avril 1991), c'est « toute entité qui exerce une activité indépendamment de son statut juridique ou de son mode de financement, consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ».

  • Critère unique : la nature de l'activité.

  • Champ d'application étendu : inclut les personnes publiques (ex: L110-1 Code de Commerce).

• Fonctions du Droit : Le droit autorise, encadre, sanctionne et organise l'activité économique.

• Limites de l'Action Publique : L'action du législateur est limitée par des principes supérieurs afin de protéger les acteurs économiques et les citoyens.

Évolution Historique du Rôle de l'État dans l'Économie

Le rôle de l'État a grandement évolué à travers cinq étapes clés :

1. Ancien Régime (dirigisme) :

   • Objectif : accroître la richesse du royaume via le soutien aux fabricants et marchands.

   • Moyen : octroi de privilèges et monopoles.

2. Révolution Française (libéralisme) :

   • Inspiration : les Lumières, liberté et propriété comme droits fondamentaux.

   • Rupture : fin de l'interventionnisme, suppression des corporations.

   • Rôle de l'État : garant de la sécurité des échanges et de la qualité des produits; intervient directement dans certains secteurs (tabac, crédit, travaux publics).

3. XX^e siècle aux années 1980 (État-Providence) :

   • Contexte : crises (WW1, 1929) révèlent les limites du marché.

   • Rôle de l'État : acteur interventionniste, organisateur de la production nationale (planification, nationalisations post-1945), orientation du crédit, fixation des prix.

4. Intégration Européenne (années 1950-1980) :

   • Fondement : concurrence et marché, zone de libre-échange.

   • Justifications de l'intervention publique : garantir la cohésion sociale, assurer des missions d'intérêt général (hors marché).

   • Concurrence : n'exclut pas les monopoles ou régimes exclusifs à cette époque.

5. Depuis les années 1980 (mondialisation et régulation) :

   • Phénomène : vague de privatisations mondiales, l'État se retire de son rôle d'opérateur.

   • Nouveau rôle : État régulateur, garant de l'équilibre du système face aux défaillances du marché.

   • Crises exceptionnelles : l'État peut reprendre la main (ex: crises sanitaires).

   • Méthode : recours à des autorités indépendantes (régulation économique vs police économique).

Cadre Normatif du DPE

Le DPE se situe au carrefour du droit européen, interne et international, marqué par l'unification des systèmes juridiques.

Unification du Système Juridique

• Harmonisation Européenne : Le droit de l'Union européenne (UE) unifie les notions et régimes juridiques, avec une influence réciproque des juges nationaux et européens.

• Libéralisme Économique : L'économie de marché est devenue prépondérante, transformant le rôle de l'autorité publique de gérant à garant.

• Recul du Droit Public : Tendance à l'emprunt au droit privé (partenariats public-privé), même si le DPE s'enrichit (Code de la Commande Publique 2018, constitutionnalisation).

Les Principes Structurants du DPE

Ces principes dictent la conduite des personnes publiques et encadrent les libertés économiques.

1. Ordre Public Économique (OPE)

• Définition : Ensemble de règles impératives (mais aussi de droit souple), fixées par l'État, qui encadrent l'activité économique.

• Objectifs :

  • Garantir le fonctionnement concurrentiel des marchés.

  • Protéger des objectifs d'intérêt général (IG) plus larges (stabilité financière, protection des consommateurs, continuité du service public, droits fondamentaux).

• Évolution : Initialement axé sur la police de la concurrence (avant 1980), il s'est étendu à la régulation économique.

• Régulation : Processus de maintien de l'équilibre d'un système complexe par l'adaptation du fonctionnement aux circonstances, distincte de la réglementation (qui impose fixe).

• Flou Juridique : La régulation, concept d'origine non juridique, révèle une intervention publique par des moyens variés, pas uniquement par la contrainte étatique classique.

2. Liberté d'Exercice des Activités Économiques (LEAE)

Ce principe regroupe la liberté du commerce et de l'industrie (LCI) et la liberté d'entreprendre (LE).

1. Sources :

   • DDHC Art. 2 (liberté avant même la fin de l'Ancien Régime).

   • Décret d'Allarde (1791) : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou telle profession, art ou métier (...) » (toujours en vigueur).

   • Lois : ex. Loi de décentralisation de 1982 (respect LCI par les collectivités).

2. Jurisprudence du Conseil d'État (CE) sur la LCI :

   • Longtemps connue comme LCI pour consacrer le libre accès et la libre gestion des activités.

   • Interdiction de concurrence aux personnes publiques (arrêt Casanova, 1901, assoupli depuis).

   • Fondement : soit la loi de 1791, soit l'article 34 de la Constitution, soit un PGD (le plus souvent).

   • Liberté Fondamentale : CE, 2001, Commune de Montreuil-Bellay (au sens du référé-liberté).

   • Non dépassée : encore invoquée pour sanctionner les atteintes illégales (CE, 2025, affaire du système de surveillance des navires de pêche).

3. Jurisprudence du Conseil Constitutionnel (CC) sur la Liberté d'Entreprendre (LE) :

   • Apparition tardive : DC 1982 (loi de nationalisation), rattachée à la liberté (DDHC Art. 4), valeur constitutionnelle.

   • Évolution de sa protection :

     • Phase 1 (1982-1998) : « ni générale ni absolue », faible protection.

     • Phase 2 (1998-2010) : DC 1998 met fin à la formule, devient une liberté comme une autre (DC 2000, 2002 : censure la loi sur les licenciements économiques).

     • Phase 3 (depuis 2010) : amplification avec la QPC, étoffe la portée.

   • Contour (depuis 2012) : droit de créer une entreprise + entrave à l'exercice de l'activité (accès et gestion).

4. LCI vs LE :

   • Noyau commun : souvent saisies pour la même réalité.

   • Différences :

     • LCI : censure les règlements (devant le CE).

     • LE : censure les lois (devant le CC).

   • Tendance à l'unification : le CE se réfère aux principes constitutionnels.

   • Portée plus large de la LE : couvre l'organisation des choix stratégiques, l'anticipation des difficultés (CC 2014, contrôles des structures agricoles).

   • LCI a une facette supplémentaire : limite l'action économique des personnes publiques (interdiction de concurrence déloyale).

5. Portée Juridique : Ni générale ni absolue, peut être limitée par l'IG ou d'autres exigences constitutionnelles, à condition d'être proportionnée.

   • Motifs d'IG : environnement (2020), santé (pass sanitaire), logement.

   • Contrôle de proportionnalité (juge) :

     1. Lien direct avec l'objectif d'IG (adéquation).

     2. Nécessité de la mesure (ne doit pas aller au-delà du requis).

     3. Proportionnalité (mise en balance atteinte/IG).

   • Légiuslateur et LCI : Seul le législateur peut limiter la LCI (CE 1981), et le règlement doit s'inscrire dans le cadre de la loi.

   • Règlements :

     • Appliquant la loi : moyen tiré de la LCI inopérant si l'atteinte découle de la loi (CE 2011, M. Brillant, sauf assouplissement depuis 2008).

     • Intervenant sans loi : la liberté prime, sauf pour motifs d'ordre public classique (police).

6. Liberté de Gestion : Possibilité de conduire son activité, financer, organiser (CE 2003, Andgritz).

7. Liberté Contractuelle : Fondement proche de la LCI/LE, également protégée mais non absolue (limitations par IG ou motifs constitutionnels).

3. Libre Concurrence

• Définition : Obligation pour les personnes publiques d'assurer une concurrence libre et égale entre les opérateurs.

• Autonomie : Principe autonome, distinct de la LCI et LE.

• Rapport Horizontal : Vise à préserver l'intégrité du marché concurrentiel, non à protéger l'opérateur contre l'ingérence publique.

• Opposabilité : Le droit de la concurrence est opposable aux personnes publiques, même pour les actes unilatéraux (CE 1989, Société des Palmiers).

4. Libertés Économiques en Droit de l'UE

• Fondements : Traité et Charte des Droits Fondamentaux.

  • Liberté d'Établissement (Art. 49 TFUE) : accès et exerecice stable et continu d'une activité non salariée dans un autre État membre.

  • Libre Prestation de Services (Art. 56 TFUE) : interdiction des restrictions pour les activités ponctuelles.

  • Liberté Professionnelle (Charte Art. 15), Libre Exercice d'une Activité Économique (Charte Art. 16).

• Liberté d'Entreprise en Droit de l'UE : Implique l'autonomie fonctionnelle, la possibilité de choisir les moyens et gérer les ressources (CJUE 2014).

5. Droit à la Propriété

• Fondement : DDHC (Art. 2 et 17), droit « inviolable et sacré ».

• Valeur Constitutionnelle : Consacrée par le CC (DC 1982, loi de nationalisation).

• Titulaires : Personnes physiques et morales, propriété publique.

• Biens Protégés : Biens matériels et immatériels (créances, fonds de commerce, licences, droit d'auteur).

• Limites : Ni générale ni absolue, peut être limitée pour motifs d'IG (CC) ou nécessités collectives (CEDH), avec indemnisation juste et préalable en cas de privation.

6. Principe d'Égalité

• Fondement Constitutionnel : Art. 1 et 6 de la Constitution.

• Statut Juridique : Principe de premier rang (droit constitutionnel, PGD en droit admin).

• Portée : Interdit de traiter différemment des personnes dans une situation identique.

• Dérogations : Possible de traiter différemment des personnes dans des situations différentes, ou pour un motif d'IG (à condition qu'il soit limité, précis et proportionné).

• Applications : Accès à la commande publique, tarifs modulés pour services publics.

• Décisions Individuelles : Le principe peut être invoqué en cas de pouvoir discrétionnaire de l'administration, mais pas en cas de compétence liée.

• Droit de l'UE : Égalité de traitement entre ressortissants, interdiction des discriminations fondées sur la nationalité (Art. 18 TFUE).

7. Principes Socialisants et Interventionnistes

• Source : Préambule de la Constitution de 1946 (droit au travail, protection de la santé, solidarité, etc.).

• Rôle : Caractérisent les motifs d'IG qui justifient des limitations aux libertés économiques.

8. Principes de Prévention, Précaution et Développement Durable

• Fondement : Droit interne (L110-2 du Code de l'environnement, Charte de l'environnement) et droit de l'UE (Art. 191 TFUE).

• Objectif : Réguler les activités économiques, concilier croissance et soutenabilité.

• Double Effet : Encadrement de l'action publique et obligation de sanction/réaction.

9. Sécurité Juridique et Confiance Légitime

• Sécurité Juridique (SJ) : Qualité objective des règles (clarté, intelligibilité, accessibilité, non-rétroactivité).

• Confiance Légitime (CL) : Protection de l'attente générée par des assurances précises de l'administration.

• Reconnaissance :

  • Droit de l'UE : PGD communautaire (CJUE 1986, Sté Far), impose des mesures transitoires.

  • CEDH : Pas un principe autonome, mais s'appréhende à travers d'autres droits (droit au respect des biens).

  • Droit Français : Le CE et le CC refusent de le reconnaître comme PGD ou principe constitutionnel autonome, mais en utilisent l'esprit indirectement (protection des situations légalement acquises, exigence de proportionnalité).

• Application (SJ) :

  • Clarté et Lisibilité du droit : sanctionne les textes flous ou inintelligibles (TA Lyon 2025).

  • Stabilité des normes : impose des mesures transitoires en cas de changement de réglementation (CE, KPMG).

  • Non-rétroactivité : les actes administratifs ne peuvent affecter rétroactivement les situations acquises (sauf IG impérieux).

• Application (Stabilité Contractuelle) :

  • Jurisprudence Béziers (CE 2009, 2011) : limite les moyens d'annulation des contrats pour garantir la loyauté et la stabilité, sauf vices d'une particulière gravité.

  • Financement des contrats publics : sécurisation des investissements (prise en compte des frais financiers en cas d'annulation).

Encadrement Général des Activités Économiques

L'État régule les activités économiques en interdisant, encadrant ou soumettant à autorisation, et en participant directement à l'économie.

1. Interdictions, Monopoles, Droits Exclusifs

• Activités Réservées à la Puissance Publique : Certaines activités (police, défense, justice, éducation, fiscalité) ne peuvent être exercées que par la puissance publique (CE, Ville de Castelnaudary, 1932, CC 2011, vidéosurveillance).

• Monopoles : Situation de droit ou de fait où une seule personne contrôle un marché.

  • Droit de l'UE : n'interdit pas les monopoles, mais encadre leur fonctionnement pour éviter les discriminations (Art. 37 TFUE pour monopoles de droit, Art. 106 TFUE pour monopoles et droits spéciaux).

  • Droit Interne : compétence législative pour les monopoles, avec contrôle de constitutionnalité (ex: jeux de hasard).

• Droits Exclusifs : Prérogative juridique accordée à une personne pour exercer seule une activité ou exploiter un bien.

  • Droit de l'UE : Art. 106 TFUE, doivent respecter les traités et peuvent être justifiés par un IG impérieux (protection des consommateurs, stabilité financière) ou par un Service d'Intérêt Économique Général (SIEG).

  • Droit Interne : Compétence législative (ex: INRAP pour archéologie, droits EDF/ENEDIS).

• Abus de Position Dominante (APD) : Le droit de la concurrence ne sanctionne pas les positions dominantes, mais leurs abus. Il faut prouver l'existence d'une position dominante, son occupation sur une partie substantielle du marché, des pratiques abusives et un effet sur le commerce entre États membres.

2. Autorisations et Déclarations

• Autorisations : Régime le plus contraignant, ouvrant ou empêchant l'exercice d'une activité économique.

• Déclarations : Régime moins contraignant, l'administration est simplement informée avant le début de l'activité.

• Délivrées par : Autorités centrales, services déconcentrés, AAI/API, maires.

• Respect de la LE : L'autorisation en soi n'est pas contraire à la LE si elle est fixée par la loi dans des conditions claires.

Participation des Personnes Publiques à l'Économie

Les personnes publiques peuvent agir comme opérateurs économiques, en concluant des contrats (commande publique) ou en soutenant des actions.

1. Activités Économiques Publiques

• Distinction Fondamentale (CE, 2006, OABP) :

  • Activités non économiques : Échappent à la logique de marché (prérogatives de puissance publique, missions d'IG ne relevant pas d'une offre sur un marché). Pas soumises à la LCI ou au droit de la concurrence.

  • Activités économiques : Susceptibles d'être déployées sur un marché concurrentiel. Soumises à la LCI et au droit de la concurrence.

• Notion d'Activité Économique (Droit de l'UE) : Toute activité consistant à offrir des biens ou services sur un marché, indépendamment du statut juridique (Hoffner, Helser, 1991).

• Activités Non Économiques (Droit de l'UE) : Activités régaliennes (police, justice, défense...) ou d'IG (santé, éducation) fonctionnant sans logique marchande et reposant sur la solidarité (exclu de l'application du droit de la concurrence).

• Activités Liées au Service Public :

  • Nécessaires aux missions de SP (y compris les SP traditionnellement régaliens).

  • Autonomes mais liées au SP (bains douches, parkings souterrains).

  • Instituées pour satisfaire les besoins propres de la collectivité (ex: boulangerie militaire).

  • Complémentaires ou accessoires : activités commerciales liées à l'activité principale du SP (ex: librairie universitaire).

• Création d'Activités Économiques Publiques :

  • JA compétent pour juger la légalité de la création.

  • Critères de légalité : compétence de la personne publique, intérêt public.

  • Contrôle du JA prend en compte les effets potentiels sur la concurrence.

2. Fonctionnement des Activités Économiques Publiques

• Avantages Illicites : Les personnes publiques ne doivent pas fausser la concurrence par des avantages indus (subventions croisées).

• Subventions Croisées : Une activité est financée abusivement par une autre, avec l'objectif de perturber le marché ou d'anéantir la concurrence.

• Candidature des Personnes Publiques :

  • Transparence des coûts : le prix proposé doit intégrer l'ensemble des coûts directs et indirects (CE, Bernard Consultant).

  • Contrôle du juge : en référé précontractuel, la méconnaissance de ces règles peut être sanctionnée.

• Séparation des Activités : Exigence pour prévenir les pratiques anticoncurrentielles (filialisation, dissociation comptable, autonomie de gestion).

Les Entreprises Publiques

Les entreprises publiques sont des entités sous influence dominante des pouvoirs publics, jouant un rôle majeur dans l'économie.

1. Définition et Caractéristiques

• Droit de l'UE : Toute entité exerçant une activité économique, sous influence dominante des pouvoirs publics (détenu % capital, % voix).

• Droit Interne : Notion fluctuante, pas de définition juridique arrêtée. Le CE juge qu'il n'existe pas de notion générale.

  • Critères Jurisprudentiels:

    • Majorité du capital social détenue par l'État ou des collectivités.

    • Personnalité morale.

    • Caractère commercial ou industriel de l'activité.

2. Formes Juridiques

• Établissement Public à Caractère Industriel et Commercial (EPIC) :

  • Création : pour gérer une activité commerciale ou une mission de SPIC.

  • Financement : fonds propres issus de dotations publiques.

  • Principe de spécialité : ne peuvent exercer que des activités figurant dans leurs statuts, avec des activités annexes ou complémentaires (avis CE 1994, diversification EDF/GDF).

  • Droit applicable : droit privé pour le fonctionnement, droit public pour l'encadrement.

• Sociétés à Capitaux Publics :

  • Sociétés entièrement publiques (ex: sociétés nationales, SPL).

  • Sociétés d'économie mixte (SEM) : association capitaux publics et privés.

  • Sociétés à capitaux publics minoritaires : soumises à influence dominante de la puissance publique.

3. Évolution : Création, Transformation, Privatisation

• Création :

  • Ex nihilo : création d'un EP (loi ou décret selon la catégorie), ou d'une société commerciale (droit commun).

  • Personnalisation : transformation d'une activité de service public en une entité autonome (ex: La Poste SPA devient EPIC).

• Nationalisation : Transfert de propriété d'une entreprise privée au secteur public.

  • Compétence : législateur (Art. 34 C).

  • Conditions : indemnisation des propriétaires (juste et préalable).

  • Limites au pouvoir de nationalisation : droit de propriété et liberté d'entreprendre, mais large pouvoir discrétionnaire du législateur sauf erreur manifeste d'appréciation.

• Transformation : Modifications de la structure juridique (passage d'EP à société commerciale, fusions, scissions).

  • France Télécom (1996), EDF/GDF (2004), La Poste (2010), SNCF (2018).

  • Effets : continuité des contrats et des droits/obligations, protection des agents publics.

• Privatisation : Transfert de propriété d'une entreprise publique au secteur privé.

  • Compétence : législateur (Art. 34 C).

  • Conditions : respect du principe d'égalité (interdiction de céder à vil prix), évaluation indépendante.

  • Limites : SP nationaux ou monopoles de fait (Art. 9 Préambule 1946).