Droit général et organisations juridictionnelles

Information

Le présent cours est protégé par le Code de la propriété intellectuelle. En dehors du cadre des exceptions prévues par la loi, toute reproduction ou représentation intégrale ou partielle, ainsi que toute commercialisation non autorisée par l'auteur de ce cours constitue une contrefaçon punie de 3 ans de prison et d'amende.

Introduction Générale au Droit

L'introduction au droitest une présentation générale des principes fondamentaux, des définitions, des fondements et des sources du droit. Le droit est un ensemble de règles de conduite contraignantes et réglementaires qui régissent la vie en société, aussi bien dans un contexte de conflit qu'en dehors.

Présence Omniprésente du Droit

Ledroit est présent dans toutes les branches de l'activité humaine, des actes quotidiens (faire les courses, prendre le train) aux événements majeurs de la vie (mariage, naissance). Il établit les conditions, les effets et les moyens de résolution des litiges. La connaissance des règles de droit est essentielle, surtoutdans un cadre professionnel, pour assurer la légalité des actes juridiques et identifier les situations de fait relevant de ces règles. Il est crucial de comprendre l'organisation juridictionnelle pour saisir la manière dont les juges appliquent ces règles.

Définitions du Droit

Le terme droit peut être compris de plusieurs manières :

• Droit objectif (avec majuscule) : L'ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s'imposent aux membres de la société.

• La science ou l'étude du Droit dans son ensemble ou dans une de ses branches.

• Synonyme de droit idéal, droit naturel ou justice.

• La prérogative individuellereconnue et sanctionnée par le Droit objectif, permettant à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose (appelés droits subjectifs).

Annonce du Plan du Cours

Ce cours s'articule autourde trois parties principales :

1. PREMIÈRE PARTIE : PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU DROIT

2. DEUXIÈME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT

3. TROISIÈME PARTIE : LES DROITSSUBJECTIFS

Bibliographie indicative

Sur l'Introduction Générale à l'étude du Droit

• AUBERT Jean-Luc et SAVAUX Eric, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Dalloz, Sirey Université, 19^e éd., 2023.

• BEIGNIER Bernard, BINET Jean-René, THOMAS-RAYNAUD Anne-Laure, Introduction au droit, LGDJ, 9^e éd., 2024 à paraître.

• BERGÉ Jean-Sylvestre, Introduction générale au droit, Mémento Dalloz, 18^e éd., 2023.

• BOFFA Romain, Droit civil 1^re année, Introduction généraleau droit. Droit des personnes. Droit de la famille, LGDJ, 7^e éd., 2024 à paraître.

• BUFFELAN-LANORE Yvaine, LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, Droit civil.Introduction. Biens. Personnes. Famille, Dalloz, Sirey Université, 23^e éd. 2024 par V. LARRIBAU-TERNEYRE.

• BRUSORIO AILLAUD Marjorie, Cours d'introduction générale au droit, Gualino, Amphi LMD, 3^e éd., 2023.

• CABRILLAC Rémy, Introduction générale au droit, Dalloz, Cours, 15^e éd., 2023.

• DOUCHY-OUDOT Mélina, Droit civil 1^re année. Introduction Personnes Famille, Dalloz, Hypercours, 12^e éd., 2023.

• DRUFFIN-BRICCA Sophie, HENRY Laurence-Caroline, Introduction générale au droit, Gualino, Mémentos, 18^e éd., 2024.

• HENNETTE-VAUCHEZ Stéphanie et ROMAN Diane, Droits de l'Homme et libertés fondamentales, Dalloz, HyperCours, 5^e éd., 2022.

• LEBRETON Gilles, Droit administratif général, Dalloz, Cours, 12^e éd., 2023.

• LECUYER Yannick,LEMAIRE Félicien, Cours de droits humains et libertés, Gualino, Amphi LMD, 1^re éd., 2022.

• MALAURIE Philippe et MORVAN Patrick, Introduction générale au droit, Defrénois,10^e éd., 2024 à paraître.

• MALINVAUD Philippe, BALAT Nicolas, Introduction à l'étude du droit, LexisNexis, Manuels, 24^e éd., 2024.

• MATHIAS Eric, Introduction générale au droit en schémas, Ellipses, coll. Le droit en schémas, 2^e éd., 07/2020.

• MOLFESSIS Nicolas, TERRÉ François, Introduction générale audroit, Dalloz, Précis, 16^e éd., 2024.

• TEYSSIE Bernard, Les personnes, LexisNexis, Manuel, 24^e éd., 2022.

Sur la Méthodologie du Droit

• HENNETTE-VAUCHEZ Stéphanie, PICHARD Marc et ROMAN Diane, Genre et droit, Ressources pédagogiques, Dalloz, 2016.

• LARONDE-CLERAC Céline, de LUGET Agnès, JAULIN Arnaud, Méthodologie des exercices juridiques, LGDJ, 7^e éd., 2023.

• PANSIER Frédéric-Jérôme, Méthodologie du droit, LexisNexis, 9^e éd., 2022.

Dictionnaires

• ALLAND Denis et RIALS Stéphane (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Lamy, 2003.

• BISSARDON Sébastien, Guide du langage juridique. Vocabulaire, pièges et difficultés, LexisNexis, 4^e éd., 2013.

• CORNU Gérard (dir.), Vocabulaire juridique. AssociationHenri Capitant, PUF, Quadrige, 15^e éd., 2024.

• CABRILLAC Rémi (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2025, LexisNexis, 16^e éd.,2024.

• GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), Lexique des termes juridiques 2024-2025, Dalloz, 32^e éd., 2024.

PREMIÈRE PARTIE : PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU DROIT

Le Droit objectif, ou simplement le Droit, est l'ensemble des règles juridiques régissant les relations entre les membres d'une société donnée. Cette définition soulève des questionsfondamentales sur la nature du droit, ses particularités par rapport à d'autres règles sociales, et la diversité malgré son apparente unité.

Le droit se manifeste comme un système organisé, mais ses règles sont regroupées selon des divisions fondamentales, témoignant de sa complexité et de ses multiples facettes. Nous explorerons son identité et sa diversité au travers de deux chapitres.

Annonce du plan :

• CHAPITRE I - La notion de droit

• CHAPITRE II - Les distinctions du droit

CHAPITRE I - LA NOTION DE DROIT

Dans ce chapitre, l'expression règle de droit désignera le droit en général, considéré de manière abstraite. Nous allons d'abord identifier les critères permettant de reconnaître la règle de droit et dela différencier d'autres normes sociales. Ensuite, nous examinerons les caractères spécifiques de la règle de droit, qui sont des conséquences de son existence même.

Annonce du plan :

• SECTION I - Les fondements et critères de la règle de droit

• SECTION II -Les caractères de la règle de droit

SECTION I - LES FONDEMENTS ET CRITÈRES DE LA RÈGLE DE DROIT

Parmi les diverses règles sociales (économiques, morales, de mœurs), la règle de droit partage des caractéristiques communes avec certaines d'entre elles (finalité, objet, source, caractère normatif). Cependant, elle ne peut être exclusivement caractérisée par un critère formel/organique (§1) ni par des critères finalistes (§2). Le seul véritable critère distinctif réside dans l'existence d'une sanction étatique (§3).

§1 - LA PART DES CRITÈRES FORMELS OU ORGANIQUES DANS LA DÉFINITION DE LA RÈGLE JURIDIQUE

A - Signification du critère formel ou organique

Le positivisme étatique assimile traditionnellement la règle de droit, la loi et l'État. Selon cette conception, la règle de droit s'impose du seul fait qu'elle émane de la volonté de l'État, une "collectivité humaine vivant sur un territoire et soumiseà un pouvoir politique organisé". La règle de droit serait ainsi caractérisée par ses sources :

• La loi : votée par le Parlement.

• Le règlement : édicté par le pouvoir exécutif (gouvernement).

• Le jugement : rendu par un ou des magistrats.

B - Appréciation du critère

Cette conception est cependant inexacte pour plusieurs raisons :

• D'une part, la notion d'État est relativement récente, et dessystèmes juridiques existent sans État (ex : sociétés tribales ou claniques).

• D'autre part, les relations internationales ont engendré la création d'institutions juridiques dépassant le cadre étatique, comme le droit de l'Union européenne et la Convention européenne des droitsde l'homme, qui sont des règles supra-étatiques.

• Enfin, il existe des règles de droit infra-étatiques, non créées par une autorité publique, telles que les règles contractuelles (issues de l'accord des parties) et la coutume (créée par la société elle-même).

§2 - LA PART DES CRITÈRES FINALISTES DANS LA DÉFINITION DE LA RÈGLE JURIDIQUE

Il est tentant de définir la règle de droit par les butsqu'elle poursuit : des finalités morales, de justice ou sociales.

A - Les finalités morales

1) Définition et manifestation de la morale dans le droit

La morale, science du bien et du mal,vise la perfection personnelle. Elle influence fortement l'élaboration du droit, car droit et morale partagent la fonction de guider l'action humaine en société. Cette convergence est visible dans les lois pénales et civiles :

• La répression de l'homicide protège la vie humaine.

• La répression du vol consacre l'interdiction de s'approprier illégitimement le bien d'autrui.

• Le respect de la signalisation routière indirectement protège la vie.

Cependant, la morale évolue, comme l'illustre l'exemple du divorce, autrefois interdit par la morale chrétienne mais réintroduit et réformé dans le droit, montrant que droit et morale ne coïncident pas toujours. L'ancien article 324 du code pénal, légitimant certains homicides au nom de l'ordre moral familial, a été abrogé, soulignant les évolutions des normes morales.

2) Critiques

La définition du droit par ses finalités morales rencontre deux critiques majeures :

1. Le droit ne se réduit pas à la morale en termes de buts : la moralité vise la perfection individuelle, tandis que le droit organise la vie en société. Le droit impose des devoirs (comme l'assistance à personne en danger), mais n'exige pas des vertus morales comme lacharité ou le pardon.

2. Le droit peut parfois consacrer une règle contraire à la morale, comme la prescription extinctive (art. 2219 C. civ.), qui entraîne la perte d'un droit suite à l'inaction de son titulaire. Par exemple, uncréancier peut perdre son droit de créance après cinq ans (art. 2224 C. civ.), même si moralement la dette persiste. En droit pénal, la prescription éteint l'action publique après un certain délai (vingt ans pour les crimes, six ans pour les délits, un anpour les contraventions), y compris pour des crimes graves, afin de garantir la sécurité juridique et la paix sociale. Des débats houleux ont eu lieu concernant la prescription des crimes sexuels contre les mineurs, poussant à l'allongement des délais, mais l'imprescriptibilité n'a pas été retenue, soulevant des questions de cohérence dans la hiérarchie des infractions et de conformité au droit européen des droits de l'homme.

B - Les finalités de justice

Le droit est souvent associé à la recherchede la justice. Cette finalité est liée aux fondements éthiques et philosophiques du droit naturel.

1) Définition

Le terme justice a deux sens :

• Dansun sens matériel (avec majuscule), la Justice renvoie à l'organisation du pouvoir judiciaire et l'ensemble des tribunaux.

• Dans un sens moral, la justice désigne ce qui est équitable, honnête et impartial.

Cette seconde conceptionest théorisée par le droit naturel, qui postule l'existence de principes universels et immuables, supérieurs au droit positif (droit en vigueur à un moment donné). Le droit naturel est non-écrit, découvert par la raison, tandis que le droit positif est majoritairement écrit.

L'idée du droit naturel a évolué depuis l'Antiquité grecque. Aristote distinguait la justice commutative (rétablir l'équilibre) et la justice distributive (égalité proportionnelle). Au Moyen Âge, Thomas d'Aquin lui a donné un fondement religieux. Au XVIIe siècle, Grotius et Pufendorf ont laïcisé et rationalisé cette doctrine.

Selon les partisans du droit naturel, le droit est indissociable de la justice.Une règle de droit injuste perdrait sa légitimité, justifiant la non-observance. Cette théorie est séduisante face aux barbaries historiques.

2) Appréciation

L'idée contemporaine de justice est devenue plus confuse. Le droit défini par ses finalités de justiceest un idéal, un modèle absolu, souvent sans définition précise et variable selon les époques et sociétés. Cependant, l'aspiration à un droit juste demeure.

Aujourd'hui, le droit naturel sert de système de référence pour évaluer les règles de droitexistantes (droit positif). Il a partiellement intégré le droit positif à travers la judiciarisation des droits de l'homme (aussi appelés droits fondamentaux), notamment par la Convention européenne des droits de l'homme et la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Ces mécanismes de protection témoignent de la résurgence d'un droit suprapositif, inné chez l'homme, après les barbaries du XXe siècle.

C - Les finalités sociales

1) Signification

Selon ce critère,le droit a pour finalité la poursuite du bien commun et de l'intérêt général, s'opposant aux intérêts particuliers. Cette notion est cruciale en droit administratif pour évaluer la légalité des actions de l'administration.

Le droit structure les institutions(administration, tribunaux) et dynamise les activités économiques et politiques. Il existe une forte interdépendance entre les structures sociales, politiques et économiques d'un pays et ses règles de droit.

Illustrations :

• En France, l'économie libérale et individualiste a consacréla propriété individuelle (art. 544 C. civ.) et la liberté contractuelle (art. 6, 1102, 1103 C. civ.). La propriété privée, considérée comme un droit fondamental, reflète des valeurs sociales qui pourraient évoluer versune propriété collective si les structures sociales changeaient.

• Le respect de la parole donnée est une valeur sociale traduite par la force obligatoire des contrats (art. 1103, 1104, 1194 C. civ.).

• L'obligation de réparerles dommages causés à autrui fonde la responsabilité civile (art. 1231 pour la responsabilité contractuelle et art. 1240 pour la responsabilité délictuelle).

2) Appréciation

Cette conception reflète l'idée qu'il ne peut y avoir de droit sans société, car le droit organise et régule les relations sociales. Elle offre une vision réaliste du droit.

Cependant, elle n'est pas un critère suffisamment permanent et précis. Les finalités sociales du droit sont contingentes, variant selon la société et l'époque. C'est un critère vague. Elles peuvent inclure des situations diverses, comme l'illustre la propriété individuelle qui peut être consacrée ou supprimée selon les valeurs sociales.

De plus, d'autres normes non-juridiques (bienséance, politesse, certaines règles morales) ont aussi une finalité sociale sans être des règles de droit. Le droit ne se limite pas à une fonction normative.

§3 - LE CRITÈRE DE LA SANCTION ÉTATIQUE

A - L'énoncé du critère

La spécificité de la règle de droit réside dans sa sanction. Son originalité tient non pas à l'existence de la sanction en soi, mais à son caractère socialement organisé et émanant de l'État. C'est l'État qui détermineet met en œuvre la sanction.

Contrairement aux autres règles sociales :

• Le non-respect des règles morales engendre la réprobation sociale ou le remords.

• La violation des règles religieuses entraîne des sanctions spirituelles.

• Le non-respect des règles de politesse est sanctionné par l'exclusion ou le déshonneur.

En revanche, le manquement à la règle de droit déclenche une sanction objective émanant de l'État, utilisant la puissance publique (juge, police, huissier). La sanction étatique implique donc le recours à la force publique.

B - La notion de sanction

La sanction doit être comprise au sens large, englobant toutes les mesures justifiées par la violation d'une obligation et socialement organisées. On distingue trois types de sanctions :

1. Les sanctions-exécution

   Elles visent à contraindre le débiteur à exécuter son obligation. Exemples :

   • Saisie : pourles dettes d'argent, elle permet aux créanciers de se payer sur les biens saisis (saisie-attribution, saisie-vente).

   • Astreinte : condamnation à payer une somme d'argent en cas de retard, visant à intimider le débiteur pour qu'il s'exécute. Elle est indépendante des dommages-intérêts (art. L131-2 C. proc. civ. exécution).

2. Les sanctions-réparation

   Elles ont pour but de rétablir l'équilibre rompu par la violation du droit. Exemples :

   • Dommages-intérêts (indemnisation) : réparation financière d'un préjudice (matériel et/ou moral). Ils peuvent être compensatoires ou moratoires (pour le retard).

   • Nullité : sanction propre aux actes juridiques (art. 1178 C. civ.), entraînant la disparition rétroactive de l'acte vicié. Elle impose le retour à la situation antérieure, souvent par des restitutions.

   • Restitution : fait de rendre ce qui aété reçu, conséquence de la nullité ou de la résolution. Elle est une forme de réparation en nature (art. 1352 C. civ.).

   Remarque : La nullité sanctionne un vice de formation, la résolution un vice d'exécution, et la résiliationmet fin à un contrat pour l'avenir.

3. Les sanctions-punition

   Elles visent à punir les contrevenants et à intimider. Elles peuvent aussi indirectement réparer en apportant une consolation à la victime et une reconnaissance publique du droit lésé(art. L. 130-1 C. pén.).

   Elles relèvent principalement du droit pénal :

   • Peines d'emprisonnement : selon la gravité de l'infraction (réclusioncriminelle à perpétuité, détention criminelle, emprisonnement).

   • Privation de droits : civiques, permis de conduire, etc., souvent complémentaires et facultatives.

   • Peines pécuniaires : amendes, confiscation (jusqu'à 3000€ pour les contraventions, art. 131-13 C. pén.).

   Il existe aussi des peines privées :

   • L'héritier indigne est privé de ses droits successoraux (art. 726, 727 C. civ.).

   • Le cohéritier qui dissimule des biens est privé de sa part sur ces biens (recel successoral, art. 778 C. civ.).

   • Le conjointqui dissimule des biens communs est privé de sa part sur ces biens (recel matrimonial, art. 1477 C. civ.).

C - La mise en œuvre de la sanction

L'adage "Nul ne peut se faire justice à soi-même" (S. BISSARDON) signifie que la mise en œuvre de la sanction requiert l'intervention de la justice de l'État.

Deux conséquences en découlent :

• Le titulaire d'undroit doit saisir le juge pour faire constater la légitimité de sa prétention et prononcer la sanction adéquate.

• Si le contrevenant ne se soumet pas à la décision judiciaire, le créancier doit suivre les voies d'exécution judiciaires (saisie des rémunérations, saisie-vente), au lieu de recourir à la contrainte par lui-même.

SECTION II - LES CARACTÈRES DE LA RÈGLE DE DROIT

La règle de droit est obligatoire (§1) et générale et abstraite (§2).

§1 - LE CARACTÈRE OBLIGATOIRE DE LA RÈGLE DE DROIT

Le caractère obligatoire signifie que la règle de droit est contraignante et impérative. Les individus et les institutions doivents'y conformer sous peine de sanction.

A - L'énoncé du principe

La règle de droit est obligatoire pour tous ceux à qui elle s'applique, y compris les juges. C'est une norme de comportement qui assure la sécurité juridique. Elle peut :

• ordonner (obligation de fidélité dans le mariage, de payer un prix) ;

• défendre (obligation de non-concurrence, interdiction de voler) ;

• permettre (droit de propriété) ;

• ou punir (sanction de la règle).

Ce caractère obligatoire a pour conséquence l'opposabilité de la règle à toute personne concernée (par exemple, force obligatoire des contrats, art. 1103 C. civ.).

Cependant, l'obligatoriété varie en intensité, distinguant les règles supplétives et les règles impératives.

B - Les règles supplétives

Les règles supplétives ont une force obligatoire réduite. Elles ne s'imposent qu'en l'absence de volonté contraire des parties.

• En matière contractuelle, la plupart des dispositions légales sont supplétives. Elles s'appliquent si les parties n'ont pas prévu autrechose (silence des parties interprété comme une adhésion implicite à la loi).

• Pour le régime matrimonial, le Code civil propose la communauté légale (art. 1400 C. civ.), mais les époux peuvent choisir un autre régime par contrat de mariage (art. 1387 C. civ.).

• Les règles de preuve du Code civil sont supplétives, notamment concernant la charge de la preuve (art. 1368 C. civ.) et les moyens de preuve, permettant des conventions contraires.

C - Les règles impératives

Les règles impératives ont une force obligatoire plus rigoureuse. Les personnes concernées ne peuvent déroger à leur application.

Exemples :

1. Les lois sur les conditions et effets du mariage : les époux ne peuvent déroger aux obligations de fidélité ou de secours.

2. Les lois régissant les contrats entre professionnels et consommateurs : elles imposent des obligations pour protéger le consommateur, même si celui-ci ne peut y renoncer. Ex : le droit de rétractation (art. L. 312-19, L341-26 C. consom.), inaliénable.

3. Les clauses abusives (art. L212-1 C. consom.) : irréfragablement abusives, elles sont nulles et le juge peutles relever d'office (art. R632-1 C. consom.).

Les lois impératives sont aussi appelées lois d'ordre public.

D - Le pouvoir modérateur du juge

Entreles règles supplétives et impératives, le juge peut parfois assouplir la rigueur de la loi. Bien que le juge applique majoritairement des règles obligatoires, il existe des situations intermédiaires.

Exemples :

1. En matièrepénale : le juge dispose d'un important pouvoir d'appréciation pour fixer la peine entre un minimum et un maximum.

2. En matière civile : l'article 1343-5 du Code civil autorise le juge à accorder des "délais degrâce" aux débiteurs de bonne foi, pour des reports ou échelonnements de paiement (jusqu'à deux ans).

3. Pour le divorce (art. 270 C. civ.) : si l'équité l'exige, le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire visant à réduire la disparité des conditions de vie entre ex-époux.

§2 - LE CARACTÈRE GÉNÉRAL ET ABSTRAIT DE LA RÈGLE DE DROIT

La règle de droit est générale etabstraite. Elle ne vise pas une personne spécifiquement, mais s'applique à toutes les personnes ou à une catégorie (consommateurs, personnes mariées, etc.). On dit qu'elle est objective.

Impersonnelle, elle s'applique de manièreuniforme à toutes les situations déterminées, se distinguant des décisions individuelles (nomination d'un ministre, changement de nom). Le caractère général et abstrait garantit le principe d'égalité de tous devant la loi et protège contre les discriminations. La jurisprudence, malgré son rôlecréateur, est aussi soumise à ce principe.

CHAPITRE II - LES DISTINCTIONS DU DROIT

Les distinctions fondamentales du droit révèlent sa diversité et la complexité croissante des rapports sociaux, ainsi que la multiplication des sources de droit.

Nous examinerons d'abord la distinction Droit privé / Droit public, puis la distinction Droit international / Droit interne.

SECTION I - LA DISTINCTION DROIT PRIVE / DROIT PUBLIC

Nousaborderons le sens de cette distinction, les branches du droit public, les branches du droit privé et enfin les branches mixtes.

§1 - LE SENS DE LA DISTINCTION

En droit français, cette distinction, héritée du droit romain, est considérée comme la plusimportante (summa divisio). Bien que moins visible pour les étudiants en LMD, elle se traduit par une opposition de leurs objets et finalités.

• Le droit privé régit les rapports entre particuliers (personnes physiques et morales: associations, sociétés).

• Le droit public organise les pouvoirs publics et leurs rapports entre eux et avec les personnes privées.

Le critère finaliste distingue les règles d'intérêt général (droit public) des règles de protection des intérêts privés (droit privé).

Cependant, ces critères sont de moins en moins lisibles. L'activité économique de l'État (établissements publics, sociétés nationalisées, SEM) brouille les pistes. Le droit communautaire a dépassé ce clivage, par exemple en matièrede concurrence, s'appliquant à toute entité économique sans distinction.

§2 - LES BRANCHES DU DROIT PUBLIC

Le droit public se subdivise en plusieurs domaines (liste non exhaustive) :

• A - Le droit constitutionnel: règles relatives à la forme de l'État, constitution du gouvernement et des pouvoirs publics.

• B - Le droit administratif : règles concernant l'organisation des collectivités publiques (État, régions, etc.) et des services publics, ainsi que leurs rapports avec les particuliers.

• C -Le droit des finances publiques : règles concernant le budget de l'État et des personnes morales de droit public, et la comptabilité publique. Le droit fiscal y est rattaché, mais classé dans les branches mixtes.

§3 - LES BRANCHES DU DROIT PRIVE

Le droit privé est principalement constitué par le droit civil (le jus civile romain). Le droit civil est le droit commun, applicable à tous sauf règles spéciales. Initialement, il englobait presque tout le droit privé. La spécialisation des activités a conduit à l'émergence de nouvelles branches, autonomes vis-à-vis du droit civil, comme le droit commercial, le droit de la consommation, le droit des assurances et le droit du travail.

A - Le droit civil

Le droit civil, plus ancien, est plus concret, complet et technique. Ila servi de modèle à d'autres branches du droit interne et a eu une influence considérable à l'étranger (Code Napoléon).

1) L'objet du droit civil

Le droit civil est le droit commun des personnes privées en France. Inspiré du droit romain, ses sources principalessont dans le Code civil de 1804. La France est un pays de droit civil, contrairement aux pays de common law. Le Code civil traite des personnes, des biens et des obligations, qui relèvent du droit civil économique.

a - Les personnes

Le droit civil définit les droits et obligations des particuliers. Il détermine qui sont les sujets de droit, c'est-à-dire les personnes titulaires de droits et d'obligations (personnalité juridique). Il distingue :

• Les personnes physiques (êtres humains).

• Les personnes morales (groupements avec personnalité juridique : sociétés, associations).

Il régit la naissance et la fin de la personnalité juridique, les attributs (nom, domicile, sexe, nationalité) et les droits de la personnalité (vie privée, dignité). Il prévoit aussi des régimes de protection pour les personnes vulnérables (mineurs, majeurs protégés) en distinguant la personnalité juridique de la capacité juridique.

b- Les biens

La notion de bien désigne tout droit patrimonial évaluable en argent. Biens et choses ne se confondent pas : certaines choses ne sont pas appropriables (l'air), et il existe des biens corporels (matériels) et incorporels (valeur économique : créances, brevets). Le droit des biens régit les droits réels principaux (propriété, démembrements), qui confèrent un pouvoir direct sur des choses matérielles.

• La propriété (art. 544C. civ.) confère l'usus (user), le fructus (percevoir les fruits) et l'abusus (disposer). C'est un droit absolu, constitutionnellement reconnu et protégé par la CEDH.

• Les démembrements depropriété (usufruit, droit d'usage, servitude) portent sur la chose d'autrui.

c - Les obligations

Une obligation est un lien de droit où un débiteur est tenu d'exécuter une prestation au profit d'un créancier. La prestation peut être de faire, de ne pas faire ou de donner. Les obligations sont des rapports patrimoniaux, évaluables en argent, et des droits personnels ou de créance. Le droit des obligations encadre leur naissance et leur régime, incluant le droit des contrats et la responsabilité civile.

B - Le droit commercial

Le droit commercial régit les commerçants et les opérations commerciales. C'est une matière non unitaire, ayant vu naître des branches spécialisées comme le droit des transports, ledroit bancaire, le droit de la concurrence, le droit des sociétés commerciales, etc.

C - Le droit du travail

Le droit du travail, branche du droit privé, s'est émancipé du droit civil. Il régit les rapports individuels (contrat detravail) et collectifs (syndicats) entre employeurs et salariés. Il est fortement dirigiste, avec des dispositions d'ordre public et des institutions relevant du droit public (inspection du travail, Sécurité sociale).

§4 - LES BRANCHES MIXTES

Cesbranches (sans fondement législatif) comprennent :

• A - Le droit fiscal : régule les impôts et les rapports entre administration fiscale et contribuables.

• B - Le droit de la sécurité sociale : ensemble de règles sur le versement de prestations pourles risques sociaux (décès, maternité, accidents du travail). Il détermine les risques garantis, les prestations, les bénéficiaires (droit privé) et les modes de financement et de gestion des organismes (droit public).

• C - Le droit pénal : concerne lescomportements répréhensibles (infractions) et les sanctions applicables (peines). Il a des aspects de droit public (droit de punir par l'État, atteinte à l'ordre public) et de droit privé (poursuites contre des particuliers, atteintes à des intérêts individuels, juridictions pénales de l'ordre judiciaire). Il est enseigné comme branche du droit privé.

• D - Le droit processuel : compare la procédure civile, pénale et administrative pour en dégager des principes. Ses aspects de droit public découlent du service public de la justice,de l'organisation juridictionnelle et de la mise en œuvre de la force publique. La procédure civile, régissant les litiges entre particuliers, est plutôt rattachée au droit privé.

SECTION II - LA DISTINCTION DROIT INTERNATIONAL / DROIT INTERNE

Le droitinterne s'applique dans les frontières d'un État. Le droit international régit les rapports internationaux. Cette distinction se combine avec celle du droit public et privé. Enfin, le droit de l'Union européenne occupe une place particulière.

§1 - LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Le droit international public réglemente les rapports entre États souverains (bilatéraux ou multilatéraux). Ses sources sont supra-nationales : traités, coutume internationale, principes généraux du droit. Des institutions comme l'ONU en relèvent. Cependant, sa faiblesse réside dans le manque de sanctions effectives pour les États souverains.

§2 - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Le droit international privé détermine, pour une relation juridique avec un élément d'extranéité (nationalité ou domicile étranger), quelle est la loi et le juge compétents. Ex : un couple de nationalités différentes, résidant dans plusieurs pays, et les questions de divorce. Cette matière comprend la résolution des conflits de lois et des conflits de juridictions (effet des jugements étrangers, compétence des tribunaux français).

Il étudie aussi la condition des étrangers (droits d'entrée, de séjour, de vote), et le droit de la nationalité (conditions d'acquisition et de perte de la nationalité française).

§3 - LE DROITDE L'UNION EUROPÉENNE

Le droit de l'Union européenne (anciennement droit communautaire) regroupe les règles institutionnelles et matérielles de l'UE, issues des traités originaires (Rome, Maastricht, Lisbonne) et de la coopération judiciaire etpolitique étrangère.

Il est à la fois une branche du droit international public (rapports entre États) et fait partie du droit international privé (relations commerciales, droits individuels : liberté de circulation, regroupement familial). La Charte des droits fondamentaux de l'UE en est uneétape importante. Certaines dispositions de ce droit sont directement applicables dans l'ordre interne et priment sur les lois nationales en cas de conflit.

DEUXIÈME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT

Les sources du droit désignent les procédés légitimesde création de la règle de droit. Certaines sont des sources d'inspiration (doctrine), d'autres des sources indirectes (jurisprudence), et d'autres encore des sources de création directe.

Nous examinerons successivement :

• Les sources supra-législatives (Chapitre I) : Constitution, traités et accords internationaux.

• La loi et les règlements (Chapitre II) : sources traditionnelles.

• La coutume (Chapitre III) : source informelle.

• La jurisprudence (Chapitre IV) : source indirecte etparfois contestée.

• La doctrine (Chapitre V) : source d'inspiration.

Ces sources s'articulent selon une hiérarchie.

CHAPITRE I - LES SOURCES SUPRA-LÉGISLATIVES DU DROIT

En droit interne, la Constitution est au sommet. Dans l'ordre supra-national, ce sont les traités et accords internationaux (droit du Conseil de l'Europe et droit communautaire).

SECTION I - LA CONSTITUTION

La Constitution est l'ensemble des règles qui déterminent "l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics, les rapports entre gouvernants et gouvernés, les libertés et droits fondamentaux des individus".

§1 - La hiérarchie des normes

A) La signification du principe de la hiérarchiedes normes

La Constitution du 4 octobre 1958 est au sommet de la hiérarchie des normes, suivie par la loi, puis les règlements. Cette hiérarchie est fondamentale car elle détermine le régime juridique d'une règle et signifie qu'un texte inférieurdoit être conforme aux textes supérieurs. Pour la garantir, la Constitution a prévu des mécanismes de contrôle, dont le contrôle de constitutionnalité.

B) Le contrôle de constitutionnalité

La Constitution de 1958 a institué le Conseil constitutionnel pour contrôler laconformité des lois à la Constitution. Il existe un contrôle a priori et un contrôle a posteriori (depuis la révision de 2008).

1) Le contrôle a priori

Ce contrôle est obligatoire pour les lois organiques et facultatif pour les lois ordinaires. Sa portée est limitée car il n'est pas automatique, le Conseil constitutionnel ne peut s'auto-saisir, et les particuliers ne peuvent le saisir (seulement le Président, Premier ministre, Présidents des assemblées, ou 60 députés/sénateurs). Cependant, l'applicabilité des normes supranationales, notamment la Convention européenne des droits de l'homme, a permis aux juridictions judiciaires de condamner des lois non soumises a priori, menant à l'établissement du contrôle a posteriori.

2) Le contrôle a posteriori

Depuis 2008 (mise en œuvre en 2009-2010), la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) permet de contrôler la constitutionnalité des lois, y compris antérieures à 1958.Elle est déclenchée par une juridiction qui renvoie la question au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. La QPC doit remplir quatre conditions :

• La disposition est de nature législative et applicable au litige.

• Elle n'apas déjà été déclarée conforme à la Constitution (sauf changement de circonstances).

• La question présente un caractère sérieux.

Si la disposition est déclarée inconstitutionnelle, elle est abrogée à compter de la décision du Conseil constitutionnel ou à une date ultérieure pour permettre au législateur de réagir.

§2 - Le domaine des règles à valeur constitutionnelle

Cela inclut la Constitution elle-même, le bloc de constitutionnalité, et les règles et principes non-écrits.

A) La Constitution

La Constitutionrégit l'organisation des pouvoirs publics (répartition des compétences entre Président, Premier ministre, Gouvernement, Parlement). Elle contient aussi des règles de fond (égalité, liberté des partis politiques).

B) Le bloc de constitutionnalité

Le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle à des principeset règles non explicitement dans le texte de la Constitution, mais qui forment avec elle le bloc de constitutionnalité. On y trouve :

• Le Préambule de la Constitution de 1958, renvoyant à la Charte de l'environnement de2004 (droit à un environnement sain, responsabilité écologique, principe de précaution).

• La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (égalité, liberté d'expression, présomption d'innocence, droit de propriété).

• Le Préambule de la Constitution de 1946, qui renvoie aux "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" (libertés d'association, d'enseignement, indépendance des professeurs d'université).

Ces textesécrits ont la même force juridique que la Constitution.

C) Les règles et principes non écrits

Le Conseil constitutionnel a aussi consacré des règles ou principes non écrits, mais ayant valeur constitutionnelle, tels que :

• Le principe de lacontinuité des services publics.

• Le principe de la liberté d'association.

• Le principe des droits de la défense.

• Le principe de la liberté d'enseignement.

• Leprincipe de l'indépendance de la juridiction administrative.

Plus récemment, la notion d'objectifs à valeur constitutionnelle a été introduite (ex: droit à un logement décent fondé sur la dignité humaine). Des débats subsistent surl'appropriation de ces outils par les justiciables.

SECTION II - LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

L'article 55 de la Constitution reconnaît une place particulière aux traités et accords internationaux. La primauté du droit international conventionnel est soumise à certaines conditions. Nous aborderons ensuite le droit de l'Union européenne et le droit européen des droits de l'homme.

§1 - La primauté des traités internationaux sur les lois internes

Selon l'article 55 de la Constitution, les traités ouaccords ratifiés, après publication, ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l'autre partie.

Première condition : le traité doit être entré en vigueur après ratification par le Président de la République (art. 52 et 53 Const.). Si le traité est contraire à la Constitution, celle-ci doit être révisée (art. 54 Const.).

Seconde condition : la réciprocité ("sous réserve de son application par l'autre partie"). Cette condition est d'ordre politique, mais laCour européenne des droits de l'homme l'a neutralisée en matière de protection des droits de l'homme depuis 1978. En droit interne, le Conseil constitutionnel a également estimé que la réciprocité ne s'appliquait pas pour les traités relatifs aux droits fondamentaux. C'est au pouvoir exécutif de vérifier cette condition.

§2 - Le droit de l'Union européenne

A) Définition

Initialement appelé droit communautaire (traités de Rome de 1957), le droit de l'Union européenne est né avec le traitéde Maastricht (1992). Il inclut la Politique étrangère et de sécurité commune (PESC) et la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Le traité d'Amsterdam (1997) a élargi son champ.

B) Sources

Ondistingue trois niveaux :

1. Les traités constitutifs (source primaire, droit communautaire originaire).

2. Les actes des organes institutionnels (règlements, directives, décisions, principes généraux du droit), dits "droit communautaire dérivé".

3. La jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE).

La CJUE a consacré deux principes fondamentaux : le principe de la primauté du droit communautaire surles droits nationaux et le principe de l'effet direct, qui crée des droits et obligations pour les particuliers.

C) Domaine

Le droit de l'Union européenne ne se limite plus à l'économie, il est aussi le droit des personnes,protégeant les libertés fondamentales et développant les droits économiques et sociaux. Exemple : liberté de circulation, liberté professionnelle, non-discrimination, droits sociaux des travailleurs.

§3 - Le droit européen des droits de l'homme. La Convention européenne des droits de l'homme

A) Généralités

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Convention EDH), signée à Rome en 1950, a été ratifiée par la France en 1973. Elle s'impose aux47 États signataires et est supervisée par la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) à Strasbourg.

B) La Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH)

1) Compétence

La Courest compétente pour l'interprétation et l'application de la Convention (art. 32). Le principe de subsidiarité (Protocole n°15) signifie qu'elle n'intervient qu'en cas de défaillance des autorités nationales, qui disposent d'une marged'appréciation.

2) Saisine

La compétence de la Cour est large, couvrant les allégations de violation des droits individuels. Elle peut être saisie par :

• Une requête interétatique (art. 33), rare.

• Une requête individuelle (art. 34) : plainte de toute personne physique, ONG ou groupe de particuliers se prétendant victime d'une violation. Leur nombre croissant menace le système.

La recevabilité estsoumise à conditions (art. 35) :

• Le requérant doit justifier un préjudice important (Protocole n°14).

• Épuisement des voies de recours internes (principe de subsidiarité) dansun délai de 4 mois (Protocole n°15).

• Le défendeur est obligatoirement un État signataire.

3) Portée des arrêts de la Cour

Les arrêts de la Cour EDH sont desdécisions juridictionnelles motivées, ayant l'autorité de la chose jugée entre les parties. Une violation constatée n'entraîne pas automatiquement la modification des décisions nationales ou du droit national. La Cour peut accorder une satisfaction équitable (dommages-intérêts) si ledroit interne ne permet pas d'effacer les conséquences de la violation (art. 41 Conv.).

En droit français, les arrêts de condamnation n'ont pas valeur exécutoire directe. Leur exécution dépend des États. En matière pénale, la loidu 15 juin 2000 (réformée en 2014) a créé un recours en réexamen. En matière civile, la loi J21 (2016) a institué une procédure de réexamen pour les décisions relatives à l'état des personnes (art. L452-1 C. org. jud.).

L'article 46 § 1 de la Convention engage les États à se conformer aux arrêts définitifs. Le Comité des Ministres contrôle leur exécution. La notion d'arrêt pilote permetde traiter un grand nombre d'affaires identiques en donnant du temps aux États pour corriger les violations structurelles.

La Cour de cassation a reconnu l'autorité interprétative des arrêts de la Cour EDH (Ass. Plén., 2011), signifiant que les décisions européennes (même contre d'autres États) influencent le droit interne et que le juge national peut paralyser une disposition légale contraire à un droit conventionnel, sans attendre la modification législative.

C) Étendue des droits garantis par la Convention EDH

On distingue les droits intangibles, conditionnels, indirects et dérivés.

1) Les droits conditionnels

Bénéficient d'une protection relative, susceptibles de dérogations et restrictions si elles poursuivent un but légitime et proportionné. Ex : droit à la liberté (art. 5), droit à un procès équitable (art. 6), droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8), liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 9), liberté d'expression (art. 10), droit à la propriété (art. 1 Protocole n°1).

2) Les droits intangibles

Ce sont le "noyau dur" des droits de l'homme, non susceptibles de dérogations. Ils protègent l'intégrité physique et morale et garantissent la légalité pénale etl'interdiction des discriminations. Ex : droit à la vie (art. 2, incluant l'abolition de la peine de mort), interdiction de la torture (art. 3), interdiction de l'esclavage, du travail forcé (art. 4), principe de légalité des délits et des peines (art. 7), interdiction des discriminations (art. 14, Protocole n°12).

3) Les droits indirects

S'appliquent de manière combinée avec les droits conventionnels, tels le droit à unrecours effectif (art. 6) et le droit à ne pas subir de discrimination (art. 14). La Cour EDH peut constater une violation de droits combinés, même si un droit seul n'est pas violé. Ex : Affaire Marckx c. Belgique (1979) sur la discrimination en matière de filiation et de succession.

4) Les droits dérivés

La jurisprudence européenne a créé cette catégorie pour protéger, par ricochet, des droits non expressément visés par la Convention. C'est une technique prétorienne pour pallier lesinsuffisances de la Convention, notamment pour les étrangers et les détenus. Ex : En matière d'étrangers, la Convention ne garantit pas la non-expulsion, mais si l'expulsion porte atteinte à un droit garanti (ex : vie familiale, risque de traitements inhumains), le contrôle de la Cour estpossible (affaire Soering, 1989).

CHAPITRE II - LA LOI ET LES RÈGLEMENTS, SOURCES TRADITIONNELLES DU DROIT

Avant d'étudier, précisons la confusion possible du mot "loi" :

• Dans un sens large, la "loi" couvre toutes les dispositions de l'autorité publique, présentant généralité, abstraction, permanence et obligatoriété (synonyme de "règle de droit").

• Dans un sens formel (strict), la "loi"désigne uniquement les normes votées par le Parlement.

La loi, au sens strict, est celle qui s'inscrit dans la hiérarchie des normes et s'oppose au règlement, qui lui est subordonné. Nous examinerons d'abord la distinction constitutionnelle entre loiet règlement, puis leurs spécificités.

SECTION I- LA DISTINCTION CONSTITUTIONNELLE ENTRE LA LOI ET LE RÈGLEMENT

§1 - Avant la Constitution du 04 octobre 1958

Avant 1958, laloi avait une primauté absolue et un domaine illimité. Le règlement intervenait pour l'application de la loi ou dans les matières non régies par elle. Le critère était purement formel : loi votée par le Parlement, règlement par l'exécutif.

§2- La Constitution de 1958

La Constitution de 1958 a établi des principes inverses : les pouvoirs législatif et réglementaire ont chacun leur domaine réservé. La loi ne peut empiéter sur le réglementaire, ni vice versa. Le critère matériel s'est ajouté au critère formel : le règlement a une compétence générale, la loi n'a qu'une compétence d'attribution ou d'exception, c'est-à-dire limitée à ce que la Constitution prévoit.

§3 - Le domaine réservé de la loi par l'article 34

L'article 34 réserve certaines matières à la loi, garantissant :

• Des matières exclusivement réservées, comme l'état des personnes, la famille, le régime matrimonial, les successions, les libéralités, les libertés publiques, la procédure pénale, la définitiondes crimes et délits et de leurs sanctions, les impôts, les régimes électoraux, les nationalisations.

• Des matières où elle pose les principes fondamentaux, dont les règles techniques d'application relèvent du pouvoir exécutif. Ex : régime de la propriété, droits réels, obligations civiles etcommerciales, défense nationale, enseignement, droit du travail, droit syndical, sécurité sociale.

SECTION II - LES LOIS

Nous aborderons la notion de loi, puis les questions d'application de la loi dans le temps et dans l'espace.

§1 - La notion

On distingue plusieurs types de lois :

1. Lois ordinaires ou parlementaires : résultent de la procédure normale d'élaboration (initiative gouvernementale ou parlementaire).

2. Lois constitutionnelles : lois derévision de la Constitution, ratifiées par référendum ou Congrès.

3. Lois organiques : complètent et mettent en œuvre les règles constitutionnelles, suivant la procédure des lois ordinaires.

4. Ordonnances (art. 38 Const.) : actes réglementaires dugouvernement, délégués par une habilitation législative, portant sur des matières relevant du domaine de la loi. Elles n'ont pas force de loi tant qu'elles ne sont pas ratifiées et restent soumises au contrôle juridictionnel des actes réglementaires.

§2 - L'application dans le temps

Une loi adoptée par le Parlement n'est pas immédiatement applicable. Il faut déterminer quand elle entre en vigueur et disparaît, et comment elle se substitue aux règles antérieures en cas de conflit (droit transitoire).

A) L'entrée en vigueur de la loi

1 - Les conditions de l'entrée en vigueur de la loi

a- La promulgation

La promulgation est l'acte par lequel le Président de la République constate la régularité de l'élaboration de la loiet ordonne son exécution (art. 1 C. civ., art. 10 Const.). Elle intervient après l'adoption mais avant la publication, dans les 15 jours. La loi est identifiée par sa date et son numéro.

b- La publication

La publication rend le texte obligatoire. Depuis le 1er janvier 2016 (loi n°2015-1713), seule la publication sous forme électronique (permanente et gratuite, garantissant l'authenticité) est visée (art. L221-10 C. relations pub. – admin). Cela concerne lois, ordonnances, décrets et certains actes administratifs. Les actes administratifs individuels (état et nationalité) peuvent avoir des conditions de publication spécifiques pour éviter l'indexation par les moteurs de recherche.

c- La date d'entrée en vigueur

Depuis l'Ordonnance du 20 février 2004, le principe est que les lois et règlements entrent en vigueur à la date qu'ils fixent. Si le texte est silencieux, ils entrent en vigueur le lendemainde leur publication.

Deux exceptions :

• Si l'exécution nécessite des mesures d'application, l'entrée en vigueur est reportée à la date des décrets d'application.

• En cas d'urgence, la loi entre en vigueur dès sa publication,si le décret de promulgation le prescrit ou si le gouvernement l'ordonne.

2 - Les effets de l'entrée en vigueur de la loi : présomption de connaissance de la loi

Une fois en vigueur, la règle de droit est présumée connue detous ("Nul n'est censé ignorer la loi"). Cette présomption irréfragable s'applique à toutes les règles de droit et empêche quiconque de se prévaloir de son ignorance pour échapper à l'application. C'est une fiction légale, mais essentielle pour rendre la règle obligatoire.

3 - Expiration de la règle de droit

Une règle de droit s'applique tant qu'elle n'est pas abrogée, c'est-à-dire supprimée pour l'avenir par une autorité compétente.

• L'abrogation est expresse si un texte la déclare formellement.

• Elle est tacite si le législateur édicte un texte contraire, rendant la règle antérieure inconciliable.

Le contrôle de constitutionnalité peut entraîner l'abrogation d'une loi (totalement ou partiellement) jugée inconstitutionnelle (art. 62 Const.). Contrairement à la jurisprudence européenne qui invalide une disposition pour une affaire donnée, l'abrogation par le Conseil constitutionnel a uneportée générale.

B) Les conflits de lois dans le temps

Les conflits de lois dans le temps concernent la transition entre dispositions légales antérieures et nouvelles. La loi nouvelle règle parfois ces conflits via des mesures transitoires.

Le droit commun, élaboré par la doctrine et la jurisprudence à partir de l'article 2 du Code civil, repose sur deux principes :

• Le principe de la non-rétroactivité des lois.

• Le principe de l'application immédiatede la loi nouvelle.

Ces principes s'appliquent aux situations juridiques ("position juridique dans laquelle se trouve une personne par rapport à une autre personne et que le droit prend en compte pour lui faire produire des effets juridiques").

1- Le principe de la non-rétroactivité des lois

a- Le principe

La non-rétroactivité des lois (art. 2 C. civ.) interdit d'appliquer une loi nouvelle aux effets passés de situations juridiques antérieures. Cela garantit la sécurité juridique. Ce principe est d'ordre public, mais n'a pas valeur constitutionnelle (sauf pour les lois pénales). Cependant, la Cour EDH y voit une exigence du procès équitable (art. 6).

b- Les exceptions

Troiscas où la loi nouvelle s'applique rétroactivement :

• Lois pénales plus douces : la rétroactivité in mitius s'applique aux lois moins sévères, à condition qu'aucune condamnation définitive n'ait été prononcée. Ceprincipe a valeur constitutionnelle en droit pénal.

• Lois directement rétroactives (lois de validation) : elles valident une situation juridique affectée d'une cause de nullité pour éviter son annulation par les tribunaux. Rares, elles ont été validées par le Conseil constitutionnel(ex : prêts bancaires), mais parfois condamnées par la Cour EDH comme une ingérence disproportionnée.

• Lois interprétatives : elles précisent le sens d'une loi antérieure obscure. La Cour de cassation estime qu'elles ne doivent rien innover et se contenterde régler une controverse. Elles rétroagissent alors au jour de l'entrée en vigueur de la loi qu'elles interprètent.

2- Le principe de l'application immédiate de la loi nouvelle

a- Le principe

La loi nouvelle s'applique aux situationsjuridiques postérieures à son entrée en vigueur, car elle est censée être meilleure et permet d'assurer l'unité de la législation. Elle s'applique à la constitution des situations juridiques (lois de procédure et de compétence), aux situations en cours de constitution (prescription), et aux effets nonproduits d'une situation juridique créée avant la loi nouvelle (mariage, contrats de travail ou de bail).

b- L'exception au principe

En matière contractuelle, la loi ancienne survit à la loi nouvelle afin de soumettre les situations juridiques qui se prolongent dans le temps à une loi unique. Cela est justifié par le principe de l'autonomie de la volonté, car les parties ont contracté en fonction de la législation en vigueur à l'époque. L'application immédiate de la loi nouvelle irait à l'encontre de cetéquilibre contractuel.

c- Les exceptions à l'exception

Dans un contrat, il faut distinguer les effets voulus par les parties (soumis à la survie de la loi ancienne) et les effets légaux (soumis à l'application immédiate de la loinouvelle). Le législateur peut décider que les effets futurs des contrats en cours seront soumis à la loi nouvelle (lois d'ordre public). Le juge peut également décider l'application immédiate de la loi nouvelle aux contrats en cours, notamment si la loi est qualifiée d'ordre public (ex :contrats de travail).

§3 - L'application dans l'espace

A) Conflit entre deux lois françaises

En principe, la loi française s'applique sur tout le territoire français (principe d'unité de législation). Cependant, ce principeest tempéré :

• L'Alsace-Moselle conserve un "droit local" issu de la législation allemande, érigé en "principe fondamental reconnu par les lois de la République".

• Les Outre-Mer ont des statuts administratifs spécifiques. Les départements et régions d'outre-mer (DROM) sont soumis au principe d'assimilation, avec des adaptations possibles (art. 73 Const.). Les autres collectivités d'outre-mer (COM) relèvent du principe de spécialité législative (art. 74 Const.). La Nouvelle-Calédonie a un statut encore plus incertain, avec une constitution propre et une autonomie administrative. Les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) ont également un statut particulier.

B- Conflit entre une loifrançaise et une loi étrangère

Ces conflits relèvent du droit international privé. L'article 3 du Code civil pose deux principes :

• Le principe de la territorialité de la loi (alinéas 1 et 2) : la loi française s'applique aux "lois de police et de sûreté" (lois pénales) et aux immeubles (étendu aux meubles), quelle que soit la nationalité des personnes.

• Le principe de la personnalité de la loi française (alinéa 3) : les "lois concernant l'état et la capacité des personnes" régissent les Français, même résidant à l'étranger. La jurisprudence étend ce principe aux étrangers : leur loi nationale est applicable pour leur statut personnel. La seule limite est la contrariété à l'ordre public international français (ex: filiation hors mariage).

SECTION III - LES RÈGLEMENTS

Le terme règlement couvre tous les actes du pouvoir exécutif et des autorités administratives ayant une portée générale (par opposition aux décisions individuelles). En France, le pouvoir réglementaireappartient au Président de la République (exception) et au Premier Ministre (principe), s'exerçant par décrets ou arrêtés.

On distingue :

• Selon l'auteur : décrets simples (Premier Ministre), décrets en Conseildes ministres (Président, contresigné par tous les ministres), décrets en Conseil d'État (après avis), et les arrêtés (ministériels, préfectoraux, municipaux), hiérarchiquement subordonnés aux décrets.

• Selon l'objet : décrets d'application des lois (dérivés, subordonnés aux lois) et décrets ou règlements autonomes (pris sur initiative de l'exécutif, domaine défini par les articles 34 et 37 de la Constitution).

CHAPITRE III - LA COUTUME, SOURCE INFORMELLE DU DROIT

SECTION I - DÉFINITION DE LA COUTUME

La coutume est une "norme de Droit objectif fondée sur une tradition populaire", une règle de droit d'origine non étatiqueet souvent non écrite, que la collectivité a adoptée par habitude et conviction de son caractère obligatoire. Elle se distingue de la loi par son absence d'intermédiaire législatif.

La coutume se caractérise par deux éléments :

• Un élément matériel : répétition prolongée et constante d'un comportement.

• Un élément psychologique : la conviction que cet usage est obligatoire (opinio juris seu necessitatis), souvent manifestée par une sanction judiciaire.

SECTION II - DOMAINE DE LA COUTUME

§1 - En droit civil

1. En droit des obligations (art. 1194 C. civ.), la coutume sert de guide d'interprétation du contrat.

2. En droit de la famille, l'usage desfemmes mariées de prendre le nom de leur mari était une coutume. La loi du 17 mai 2013 (mariage pour tous) a bilatéralisé la règle (art. 225-1 C. civ.) pour assurer l'égalité.

3. En droit des libéralités, le don manuel (remise matérielle d'un objet donné) est une coutume malgré l'exigence légale d'un acte notarié.

§2 - En droit commercial

Un exemple estle principe de la solidarité des codébiteurs d'une dette commerciale, présumée en droit commercial bien que non législative. En droit, la solidarité permet au créancier de réclamer le paiement intégral à n'importe quel débiteur sans diviser ses recours.

SECTION III- VALEUR DE LA COUTUME

La coutume peut être secundum legem, praeter legem ou contra legem.

• Secundum legem : obligatoire en vertu d'une prescriptionlégale (la loi renvoie à la coutume, ex: art. 1194 C. civ.).

• Praeter legem : comble une lacune de la loi et s'impose dans le silence de celle-ci. Ex : l'usage du nom del'époux par la femme mariée.

• Contra legem : contredit ou prétend contredire la loi. Ex : la solidarité en matière commerciale (contraire à l'art. 1310 C. civ.) ou la validité du don manuel (contraire à l'art. 931 C. civ. exigeant un acte notarié pour les donations).

CHAPITRE IV - LA JURISPRUDENCE, SOURCE INDIRECTE DE CRÉATION DU DROIT

Nous examinerons la notion etle rôle de la jurisprudence.

SECTION I - LA NOTION DE JURISPRUDENCE

Historiquement, la jurisprudence désignait la science du droit. Aujourd'hui, elle a plusieurs définitions liées à la fonction du juge :

• L'ensembledes décisions de justice rendues sur une période, dans une matière ou une branche du droit.

• L'habitude de juger dans un certain sens, ou le résultat de cette habitude lorsqu'elle est établie (jurisprudence constante).

La jurisprudence desjuridictions supérieures (Cours d'appel, Cour de cassation, Conseil d'État) a une valeur particulière, car elle impose son interprétation aux juridictions subordonnées, devenant ainsi une source indirecte de droit.

SECTION II - LE RÔLE DE LA JURISPRUDENCE

Les juges ont une double mission : l'obligation de juger (art. 4 C. civ.) et l'interdiction de légiférer (art. 5 C. civ., "prohibition des arrêts de règlements"). Nous tenterons de démontrer que la jurisprudence, malgré cetteinterdiction, exerce indirectement un rôle créateur de droit.

§1 - L'obligation de juger

L'article 4 du Code civil impose au juge de juger même si la loi est obscure, lacunaire ou muette, sous peine de déni de justice (infraction pénale : art. 434-7-1 C. pén.). Pour ce faire, le juge élabore son raisonnement en s'aidant des décisions antérieures (jurisprudence). Il ne peut pas fonder directement sa décision sur l'équité (sauf autorisation légale), car le système est de droit légal. Cependant, la prohibition des arrêts de règlements limite ce pouvoir.

§2 - La prohibition des arrêts de règlements

A) Fondements

L'article 5 du Codecivil interdit aux juges de "prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Sous l'Ancien Régime, les Parlements rendaient des arrêts de règlements ayant valeur de normes. Pour éviter l'empiétement du pouvoir judiciaire sur le législatif après la Révolution, le principe de séparation des pouvoirs a été établi, interdisant aux juges de légiférer.

B) Conséquence

La principale conséquence est la portée relative des décisions de justice. Elles n'ont d'autorité quepour l'affaire sur laquelle elles ont statué. Le mécanisme est connu en France sous le nom de relativité de la chose jugée : la solution donnée n'oblige pas d'autres juridictions à adopter une solution identique.

SECTION III - LE RÔLE DE CRÉATEUR DEDROIT

Deux arguments militent pour une fonction créatrice de droit de la jurisprudence : les composantes de toute décision judiciaire et le rôle particulier de la Cour de cassation.

A) Les composantes de la décision de justice

Une décision de justice comprendles motifs et le dispositif.

1) Les motifs

Les motifs sont les raisons de la décision du juge (art. 455 NCPC). L'obligation de motiver, de valeur constitutionnelle, est essentiellepour la conscience du juge, l'acceptation par le justiciable, l'analyse doctrinale et le contrôle par la Cour de cassation. Elle est une garantie contre l'arbitraire.

2) Le dispositif

Le dispositif contient la solution dulitige et les condamnations. Seul le dispositif a l'autorité de la chose jugée, empêchant une nouvelle saisine pour la même affaire. Le raisonnement (motivation) peut être repris, mais le précédent judiciaire n'a pas de valeur en soi.

B) Le rôlede la Cour de cassation dans l'ordre judiciaire

La Cour de cassation, juge du droit, assure l'unité d'interprétation du droit, engendrant une norme jurisprudentielle obligatoire indirecte. Si un juge du fond ne se conforme pas à son opinion,sa décision risque d'être cassée. Cette "contrainte de fait" impose aux juridictions inférieures de suivre la Cour de cassation. En cas de résistance, l'affaire est portée devant l'Assemblée plénière. Bien que la jurisprudence ne soit pas une source directe de droit, elle en revêt la fonction.Un revirement de jurisprudence, exceptionnel, a un effet immédiat et rétroactif, à l'opposé du principe de non-rétroactivité des lois, mais il est guidé par la nécessité d'évolution du droit.

CHAPITRE V - LA DOCTRINE,SOURCE D'INSPIRATION DU DROIT

Nous aborderons la notion et le rôle de la doctrine.

SECTION I - LA NOTION DE DOCTRINE

La doctrine regroupe l'ensemble des opinions juridiques émises par les universitaireset professionnels du droit (magistrats, avocats, notaires). Le terme peut aussi désigner une opinion spécifique sur une question de droit donnée. En droit romain, la doctrine était la "jurisprudence" des jurisconsultes. Aujourd'hui, elle s'exprime dans traités, manuels, articles, notes dejurisprudence, poursuivant des finalités pédagogiques ou scientifiques.

SECTION II - LE RÔLE DE LA DOCTRINE

La doctrine n'est pas une source de création de la règle de droit, car l'opinion d'un auteur ne s'impose pas aujuge. Cependant, elle est une source d'inspiration, influençant la loi et la jurisprudence par deux fonctions :

• Ordonner, synthétiser, systématiser les normes juridiques, offrant une description cohérente de l'ordonnancement juridique.

• Critiquer le droit existant, en identifiant les lacunes, les imperfections et en proposant des solutions pour l'évolution législative ou jurisprudentielle.

La doctrine est traditionnellement présentée comme une autorité de fait. Certains auteurs estiment son rôle irremplaçable car elle sensibilise les autres composantes du droit à leur propre existence.

TROISIÈME PARTIE : LES DROITS SUBJECTIFS

Le Droit objectif reconnaît aux personnes sujets de droit des droits subjectifs,qu'elles peuvent faire valoir dans leurs relations avec autrui. Après une présentation des droits subjectifs, nous les mettrons en œuvre dans le système juridique français.

CHAPITRE I - PRÉSENTATION DES DROITS SUBJECTIFS

Nous identifierons d'abord les sourcesdes droits subjectifs (événements créateurs d'obligations ou de droits), puis préciserons la notion de personnalité juridique (aptitude à recueillir droits et obligations), et enfin proposerons une classification des droits subjectifs.

Plan :

• SECTION I- Les sources des droits subjectifs

• SECTION II - Les sujets de droit

• SECTION III - Classification des droits subjectifs

SECTION I - LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS

Les droits subjectifs proviennent de la loi, mais leur attribution concrète à un individu résulte de deux catégories d'événements : les faits juridiques et les actes juridiques. Ces derniers sont des situations juridiques (situations engendrant des effets de droit).

• Les faits juridiques :événements produisant des effets de droit indépendamment de la volonté de leur auteur.

• Les actes juridiques : manifestations de volonté visant à produire des effets de droit.

§1 - LES FAITS JURIDIQUES

A- Définition

Les faits juridiques sont des événements quelconques qui produisent des effets de droit non spécialement voulus par les intéressés. L'effet juridique est atteint sans ou parfois contre la volonté. Ils peuvent créer, éteindre, modifier ou transmettre des droits et obligations.

B- Classificationdes faits juridiques

On distingue les faits de la nature et les faits de l'homme, volontaires ou involontaires, générateurs de droits ou d'obligations.

1) Les faits de la nature

Procèdent de sources absolument indépendantes dela volonté.

• Exemple 1 : La naissance d'un enfant engendre l'acquisition de la personnalité juridique, indépendamment de la volonté des parents.

• Exemple 2 : Le décès d'une personne entraîne la fin de sa personnalité juridique, l'ouverture de la succession, la dissolution du mariage, etc., indépendamment de toute volonté.

• Exemple 3 : L'âge commande de nombreuses institutions juridiques (mariage, adoption, responsabilité pénale).

• Exemple 4 : Les catastrophes naturelles (foudre, incendie) peuvent avoir des conséquences juridiques, constituant une cause exonératoire de responsabilité si elles revêtent les caractères de la force majeure.

• Exemple 5 : L'écoulement du temps entraîne l'acquisition ou l'extinction d'un droit subjectif (prescription acquisitive ou extinctive, art. 2272, 2224 C. civ., L. 114-1 C. assur., 321 C. civ.).

2) Les faits de l'homme

Souvent volontaires, mais la volonté ne porte pas sur les conséquences juridiques, seulement sur le fait en lui-même. Ex : la responsabilité civile (art. 1240, 1241 C. civ. pour les délits et quasi-délits), entraînant l'obligation de réparer le préjudice. Le dommage peut être volontaire (homicide) ou involontaire (accident). Il existe aussi la responsabilité du fait des choses (animaux, bâtiments) et des personnes (parents, artisans). Un avant-projet de réforme de la responsabilité civile est en cours.

§2 - LES ACTES JURIDIQUES

A- Définition

Un acte juridique est une manifestation de volonté accomplie en vue de produire des effets de droit.Contrairement aux faits juridiques, la volonté est le fondement de ces effets. Ces effets ne sont produits que dans la mesure et sous les conditions prévues par le Droit objectif.

B- Classification

On distingue les actes juridiques unilatéraux, collectifs et multilatéraux,ainsi que d'autres distinctions.

1) Les actes juridiques unilatéraux

Émanent de la volonté d'une seule personne. Ex : testament (droit privé), décisions individuelles d'autorité publique (droit public).

2) Les actes juridiques collectifs

Deux sortes :

• Décisions majoritaires de groupements (assemblées d'associés), s'imposant même à certains membres.

• Conventions collectives professionnelles (accords entre employeurs et syndicats).

3) Les actes juridiques multilatéraux

Actes fondés sur un accord de deux ou plusieurs volontés pour produire des effets de droit. L'exemple le plus courant est le contrat ou la convention, qui peut créer, modifier, transmettre ou éteindre desobligations (nouvel art. 1101 C. civ.).

4) Autres distinctions relatives aux actes juridiques

• Acte constitutif : établit une situation juridique nouvelle (mariage).

• Acte déclaratif : révèle une situation juridique préexistante (reconnaissance d'enfant).

• Acte à titre gratuit : une partie procure un avantage sans contrepartie (donation, legs).

• Acte à titre onéreux : repose sur un échange où chaque partie reçoit contrepartie (vente, bail, contrat de travail).

SECTION II - LES SUJETS DE DROIT

Les personnes physiques (êtres humains) et personnes morales (groupements) sont les deux entités auxquelles le Droit objectif reconnaît la qualité de sujets de droit (aptitude à recueillirdroits et obligations).

§1 - LES PERSONNES PHYSIQUES

Après les éléments d'individualisation, nous détaillerons les attributs des personnes physiques, sans aborder les protections des personnes vulnérables (mineurs, majeurs protégés).

A- L'individualisation despersonnes physiques

Nous nous interrogeons sur le début et la fin de la personnalité juridique.

1) Le début de la personnalité juridique

a) Principe

En droit français, la personnalité juridique est reconnue dès la naissance à tout enfant névivant et viable (art. 725, 906 C. civ.).

La question du statut juridique des animaux est en évolution. Bien qu'ils soient considérés comme des "êtres vivants doués de sensibilité" (art. 515-14 C. civ.), ils restent soumis au régime des biens. Cependant, des mouvements (antispécisme, déclarations comme celle de Toulon) et des décisions judiciaires étrangères (ex: chimpanzé Cécilia en Argentine) militent pour une reconnaissance plus étendue de leurs droits.

b) Conséquences

Avant la naissance, l'embryon/fœtus n'a pas de personnalité juridique distincte. Il est protégé comme "être humain dès le commencement de sa vie" (art. 16 C. civ.), mais n'est pas une "personne". Ainsi, les femmes peuvent librement interrompre leur grossesse (IVG, ITG).

L'absence de personnalité juridique du fœtus signifie qu'il ne peut être victime d'une infraction pénale contre les personnes (Cass., Ass. Plén., 2001). Cependant, un enfant né viable après un accident subi in utero peut être victime d'homicide involontaire (Cass. crim., 2003). La Cour EDH (affaire Vo c. France, 2004) a jugé qu'il n'est pas possiblede répondre si l'enfant à naître est une "personne" au sens de l'art. 2 de la Convention, son droit à la vie étant lié à celui de sa mère. La reconnaissance d'un acte d'enfant sans vie (art. 79-1 C. civ.) tented'aider les familles confrontées à cette ambiguïté.

c) Infans conceptus... : tempérament ?

Le principe infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur (l'enfant conçu est considéré commené chaque fois qu'il y va de son intérêt) permet à un enfant conçu de détenir des droits (héritage, donation) pendant la gestation, à condition de naître vivant et viable (art. 311 C. civ.). La Cour de cassation l'a érigé en principe général dudroit (1985). Récemment, un arrêt a étendu cette notion à l'enfant à naître victime par ricochet du décès de son père (Cass. Crim. 2020), bien que le fœtus ne puisse être victime directe d'homicide involontaire.

2) La fin de la personnalité juridique

La mort (naturelle, physique) est la fin normale de la personnalité juridique. Elle est constatée par des critères cliniques précis (art. R1232-1 CSP). La notion de "mort civile" (sanction pénale abolie en 1854), qui interdisait l'exercice de droits civils, est distincte de l'incapacité d'exercice temporaire attachée à certaines peines répressives.

3) Les situations incertaines

Deuxsituations incertaines : l'absence et la disparition.

a) L'absence

L'absence concerne une personne disparue sans que l'on sache si elle est vivante ou morte (art. 112 C. civ.). Après une présomption d'absence (constatée par le juge des contentieux de la protection), le jugement déclaratif d'absence (après 10 ans) produit les mêmes effets qu'un décès. L'annulation est possible en cas de réapparition.

b) La disparition

La disparition concerne une personne disparue dans des circonstances dangereuses (accident, guerre) où l'on peut envisager son décès (art. 88 C. civ.). Le juge peut immédiatement déclarer le décès, avec finde la personnalité juridique. Annulation possible en cas de réapparition.

B- Les attributs de la personnalité juridique

Les éléments d'individualisation des personnes sont le sexe, le nom, le domicile et la nationalité, constatés par l'état civil.

1) Le sexe

Le sexe est un élément essentiel de l'état civil (art. 57 C. civ.). Cependant, la notion biologique est complexe (morphologique, chromosomique, hormonale). Le droitfrançais impose la binarité des sexes. Le terme genre (Convention d'Istanbul, art. 3.c) désigne la construction sociale de l'identité sexuée, distincte de l'orientation sexuelle.

a- La situation des personnes intersexes

Le sexe à l'état civil est déterminé par l'apparence des organes génitaux externes. La Cour de cassation a refusé de mentionner un "sexe neutre", invoquant la nécessité de la binarité pour l'organisation sociale et juridique. Les personnes intersexes présententune variation du développement génital. La loi de bioéthique (2021) n'a pas interdit les chirurgies précoces, malgré les condamnations internationales des traitements inhumains. Un arrêté (2022) préconise d'attendre la capacité de décision du mineur pour lesopérations non médicalement nécessaires.

b- La situation des personnes transgenres

Une personne transgenre a une identité de genre non conforme au sexe assigné à la naissance. Le "transsexualisme" n'est plus considéré comme une maladie mentale. Après des décisions refusant le changement d'état civil, la Cour EDH (Botella c. France, 1992) a contraint la Cour de cassation à revirer sa jurisprudence, admettant le changement après un traitement médico-chirurgical. La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (2016) a simplifié cette procédure (art. 61-5 C. civ.), désormais possible sans chirurgie. La cour d'appel de Chambéry a même admis le changement de sexe pour une personne mineure au nom du droit au respect de la vie privée.

2) Le nom

Le nom (nom de famille et prénom) individualise la personne. Le nom de famille (réforme du 4 mars 2002) marque le rattachement familial. La Cour EDH a reconnu le droit au nom comme un droit essentiel. La filiation est le mode d'acquisition ordinaire. Les règles de dévolution du nom ont été modifiées par plusieurs lois (2003, 2005, 2009, 2013, 2022).

Le changement denom est possible par voie administrative en cas d'intérêt légitime (art. 61 C. civ.), ou par une procédure simplifiée auprès de l'officier d'état civil (loi du 2 mars 2022). Le nom d'usage (loi du 2 mars 2022) permet d'utiliser le nom du père, de la mère ou les deux. Pour les prénoms, le choix est libre depuis 1993, mais l'officier d'état civil peut saisir le procureur en cas de prénom contraire à l'intérêt de l'enfant (art.57 C. civ.). La procédure de changement de prénom a été remaniée en 2016 (art. 60 C. civ.), la demande étant adressée à l'officier d'état civil.

3) Le domicile

Le domicile est le lieu du principal établissement de la personne (art. 102 C. civ.), notion juridique qui localise une personne. Il se distingue de la résidence (lieu où une personne se trouve effectivement) et de l'habitation (séjour bref et occasionnel).

4)La nationalité

La nationalité identifie une personne dans la communauté internationale, déterminant son appartenance à un État. Elle conditionne son statut civil et civique, essentielle en droit international privé pour la loi applicable au statut personnel (filiation, mariage, divorce).

§2- LES PERSONNES MORALES

NOTION

Les personnes morales sont des groupements (de personnes ou de biens) dotés par le Droit de la personnalité juridique, c'est-à-dire l'aptitude à être titulaires de droits et obligations,distincts de ceux de leurs membres. Ex: associations, sociétés, communes, État.

L'ACQUISITION DE LA PERSONNALITÉ MORALE

Historiquement, il y a eu débat entre la théorie de la réalité (les personnes existent indépendamment du Droit) et la théoriede la fiction (elles n'existent que par la loi). La jurisprudence (Cass. 1954) a soutenu la théorie de la réalité pour les groupements pouvant s'exprimer collectivement pour défendre des intérêts légitimes. Cependant, la loi du 4 janvier 1978 asubordonné l'acquisition de la personnalité morale des sociétés à leur immatriculation au RCS, et la loi du 11 juillet 1985 a permis la création d'EURL, affaiblissant la théorie de la réalité et renforçant celle de la fiction.

TYPOLOGIE DES PERSONNES MORALES :

• Droit public : État, communes, établissements publics.

• Droit privé : sociétés civiles et commerciales (immatriculation), associations (déclaration en préfecture), GIE,syndicats.

• Groupements de biens : fondations (décret reconnaissant l'utilité publique).

ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITÉ MORALE

Les personnes morales possèdent tous les attributs de la personnalité juridique : un nom (dénomination sociale), un domicile (siège social), un patrimoine, une capacité (variable selon le groupement), etc.

SECTION III - CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS

Ces droits se classent principalement en droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux, à partir de la notion de patrimoine.

§1- LA NOTION DE PATRIMOINE

Le patrimoine est une universalité juridique, émanation de la personnalité juridique (AUBRY et RAU).

A-Le patrimoine est une universalité juridique

C'est un ensemble abstrait de droits (actif) et d'obligations (passif) évaluables en argent. L'actif répond du passif. Le patrimoine n'est pas une simple somme de biens, mais une aptitude à être titulaire de droitset obligations pécuniaires, même s'il ne contient que des dettes. Ce n'est pas un synonyme de fortune.

B- Le patrimoine est lié à la personnalité juridique

En droit français, le patrimoine est inséparable de la personnalité juridique. Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine. Il en découle trois conséquences :

1. Aucun patrimoine ne peut exister sans une personne, et seules les personnes en ont un.

2. Une personne ne peut céder l'universalité de son patrimoine de son vivant, seulementdes éléments. À son décès ou dissolution, le patrimoine est transmis aux héritiers.

3. Le patrimoine est unique et indivisible (rejet de la théorie du patrimoine d'affectation).

La théorie du patrimoine d'affectation (permettant d'affecter certains biens à une activité avec une responsabilité limitée aux biens affectés) n'est pas acceptée en droit français, mais les inconvénients de la doctrine classique sont limités par la notion de personnalité morale des sociétés, qui créent une quasi-autonomie patrimoniale ("écran de la personnalité morale").

§2 - LES DROITS PATRIMONIAUX

Les droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire, évaluables en argent, et constituent des biens au sens large.

A- Le domaine

On distingue les droits réels et les droits personnels.

1) Les droits réels

Confèrent un pouvoir direct et immédiat sur une chose (exemples : propriété, usufruit, servitude, hypothèque, gage). Ils sont absolus et s'exercent sans l'intermédiaire d'une personne.

2) Les droits personnels

Ou droits de créance, sont des droits contre d'autres personnes (débiteur/créancier). Le créancier peut exiger une prestation (faire, ne pas faire, donner). Ils sont relatifs, n'établissant de rapports qu'entre le créancier et le débiteur.

B- Le régime

Les droits patrimoniaux sont :

• Cessibles : peuventêtre vendus, donnés, échangés.

• Transmissibles : aux héritiers et légataires.

• Saisissables : par les créanciers.

• Prescriptibles : peuvent être acquis par possession ou perdus par non-usage.

§3 - LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX

Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas susceptibles d'évaluation pécuniaire.

A- Le domaine

Quatre grandes catégories (non exhaustives) :

1) Les droits de l'homme (droits humains)

Droits fondamentaux ou libertés fondamentales, consacrés par des textes internationaux (Convention EDH, Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant, Charte socialeeuropéenne). Ils incluent la liberté, l'égalité et les droits intangibles.

2) Les droits politiques

Droits de participer et d'être élu aux organes du pouvoir public, détenus par les citoyens.

3) Les droits de famille

Droits inhérents au statut familial : droit de se marier, autorité parentale, droit d'établir la filiation, droits des époux.

4) Les droits de la personnalité

Émanation directe de la personnalité juridique des personnes physiques : droitau nom, à l'image, au respect de la vie privée, à l'honneur, à l'inviolabilité du domicile, au secret des correspondances.

B- Le régime

Certains droits extrapatrimoniaux sont impératifs (ex: statut familial). Ils sont opposables à tous. Leur indisponibilité signifie qu'ils ne peuvent être ni cédés, ni transmis aux héritiers, ni saisis par les créanciers. Leur imprescriptibilité signifie qu'ils appartiennent au sujet de droit dela naissance à la mort, et ne se perdent pas par le non-usage. Cependant, l'action en justice sanctionnant un droit extrapatrimonial se prescrit.

CHAPITRE II - MISE EN ŒUVRE DES DROITS SUBJECTIFS

La mise en œuvre des droitssubjectifs soulève deux questions :

• Qui ? Les magistrats, représentants de l'État, mettent en œuvre les droits subjectifs. Cela nécessite l'étude de l'organisation juridictionnelle française.

• Comment ? Les parties saisissent unjuge pour présenter leurs prétentions. Cela implique la preuve des situations alléguées et l'interprétation des règles de droit.

Plan :

• SECTION I - L'organisation juridictionnelle

• SECTION II - La preuve des droits subjectifs

• SECTION III- L'interprétation du droit

SECTION I - L'ORGANISATION JURIDICTIONNELLE

Le fondement de l'existence des juridictions est l'adage "Nul ne peut se faire justice à soi-même". L'État, via lesmagistrats, intervient dans les conflits. La France a une dualité juridictionnelle (ordres judiciaire et administratif) héritée de la Révolution et du principe de séparation des pouvoirs.

§1 - L'EXISTENCE DE DEUX ORDRES JURIDICTIONNELS

La Révolution française a interdit aux juges de s'immiscer dans l'action de l'administration (loi des 16-24 août 1790), menant à la création d'un système à deux ordres de juridictions :

• Lesjuridictions de l'ordre judiciaire tranchent les litiges entre particuliers.

• Les juridictions de l'ordre administratif traitent les contestations impliquant l'administration.

Pour trancher les conflits de compétence entre ces deux ordres,le Tribunal des conflits a été institué en 1872.

§2 - L'ORDRE JUDICIAIRE

L'organisation juridictionnelle de l'ordre judiciaire implique plusieurs distinctions.

A - Magistrats du siège et magistrats du Parquet

Depuis la Monarchie, la magistrature est divisée en deux branches :

• Les magistrats du siège ("assis"), qui jugent, sont indépendants et inamovibles.

• Les magistrats du Parquet ("debout", Ministère public), qui représentent la société, sont soumis à un principe de subordination hiérarchique.

Les magistrats sont recrutés via l'ENM. Le CSM donne un avis conforme pour les magistrats du siège et un avis simplepour le Parquet. Le Ministère public met en mouvement l'action publique en matière pénale et exerce des fonctions judiciaires et extrajudiciaires en matière civile.

B - Juridictions civiles et juridictions pénales

Les juridictions de l'ordre judiciaire ontune double fonction :

• Les juridictions civiles tranchent les litiges entre particuliers.

• Les juridictions pénales poursuivent et répriment les infractions.

1) Les juridictions civiles

Depuis le 1er janvier 2020, les Tribunaux d'Instance (TI) et de Grande Instance (TGI) ont fusionné pour former les tribunaux judiciaires. Des tribunaux de proximité (chambres détachées des tribunaux judiciaires) ont été créés dans les communes où n'existaient que des TI. Au premier degré, on trouve aussi les tribunaux de commerce, les conseils de prud'hommes, les tribunaux paritaires des baux ruraux. Les tribunaux des affaires de sécurité sociale ont été supprimés et leurcontentieux transféré aux tribunaux judiciaires. Les juridictions du premier degré rendent des jugements. Les Cours d'appel rendent des arrêts et la Cour de cassation est au sommet.

2) Les juridictions pénales (ou répressives)

• Au premier degré: tribunaux de police (contraventions), tribunaux correctionnels (délits), Cours d'assises (crimes, avec des jurés). Des cours criminelles (uniquement des juges professionnels) ont été généralisées pour certainscrimes.

• Au second degré : Cours d'appel (recours pour contraventions et délits) et Cours d'assises d'appel.

• La Chambre criminelle de la Cour de cassation est compétente pour les recourspénaux.

Les juridictions d'instruction (juge d'instruction, commissions spéciales) recherchent les preuves, tandis que les juridictions de jugement statuent sur l'existence de l'infraction et prononcent les peines.

3) L'unité des juridictions civiles et pénales

Aux différents échelons, les mêmes personnes peuvent juger au civil et au pénal. Les tribunaux de police et correctionnels sont des chambres pénales du tribunal judiciaire. La Cour d'appel est juge de droit commun civilet pénal. La Cour d'assises est une juridiction répressive spécifique. Toutes les juridictions civiles et pénales sont soumises à la Cour de cassation, qui comporte des chambres spécialisées.

C - Juridictions de droit commun et juridictions d'exception

On distingue les juridictions générales et les juridictions spécialisées.

1) Les juridictions civiles

a) Les juridictions civiles de droit commun

Les tribunaux judiciaires sont les juridictions de droit commun. Ils sont compétents pour tous les litiges non attribués par la loi à d'autres tribunaux (art. L211-3 C. org. jud.). Ils englobent les anciennes compétences des TGI (affaires civiles de plus de 10000€, matières exclusives: état des personnes, propriété immobilière) et des TI (affaires personnelles et mobilières jusqu'à 10000€, baux d'habitation, surendettement). Le seuil de jugement en premier et dernier ressort est de 5000€. Les juges d'instance sont devenus les juges des contentieux de la protection.

b) Les juridictions civiles d'exception

• Les juridictions de proximité (supprimées en 2017) traitaient les petits litiges de moins de 4000€.

• Les tribunaux de commerce sont composés de juges consulaires (commerçants élus). Ils sont compétents pour les contestations entre commerçants, les litiges des sociétés commerciales et les actes de commerce.

• Les conseils de prud'hommes sont compétents pour les litiges individuels du travail entre employeurs et salariés, composés paritairement.

• Les tribunaux paritaires des baux ruraux, d'une composition paritaire, sont compétents pour les litiges relatifs aux baux ruraux.

• Les tribunaux des affaires de sécurité sociale ont été supprimés et leurs compétences transférées aux tribunaux judiciaires.

2) Les juridictions pénales

a) Les juridictions pénales de droit commun

Comprennent les tribunaux de police, les tribunaux correctionnels, les Cours d'assises, et le juge de l'application des peines pour les juridictions de jugement. Le juge d'instruction est la juridiction pénale de droit commun pour l'instruction.

b) Les juridictions pénales d'exception

Comprend des commissions d'instruction spéciales (Haute Cour de Justice, Cour de Justice de la République), des juges d'instruction militaires, le juge des enfants (protection de l'enfance, certaines infractions), le tribunal pour enfants, la Cour d'assises des mineurs, la Haute Cour de Justice et la Cour de Justice de la République pour les infractions des membres du gouvernement, et des juridictions militaires en temps de guerre.

D - Juridictions du premier degré, les Cours d'appel, la Cour de cassation

L'organisation de l'ordre judiciaire comporte trois niveaux :

1) La notion de degré de juridiction, les juridictions du premier degré

Le degré de juridiction désigne une phase où le juge examine le litige en fait et en droit. Les juridictions de première instance sont les juridictions du premier degré. Elles établissent les faits, les qualifient juridiquement et appliquent la règle.Les Cours d'appel et Cours d'assises d'appel forment le second degré. Le premier et le second degré sont les juridictions du fond.

2) Les Cours d'appel

Les Cours d'appel examinent les recours contre les décisionsdes juridictions du premier degré en fait et en droit (elles sont des juridictions du second degré). Elles confirment ou infirment le jugement. L'appel est une voie de recours de droit commun. Le Droit à faire appel est un principe général du droit, mais n'a pas valeur constitutionnelle. L'appel produit un effet suspensif (suspend l'exécution de la décision) et un effet dévolutif (soumet le litige entier à la Cour). Depuis 2020, les décisions de première instance sont en principe exécutoires provisoirement (sauf exceptions légales ou judiciaires).

3) La Cour de cassation

La Cour de cassation est la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire (art. L411-1 COJ). Sa fonction est d'assurer l'unité d'application et d'interprétation du droit. Elle juge les jugements et arrêts en vérifiant le respect des règles de procédure et l'application correcte de la loi. La loi J21 (2016) lui a permis de statuer au fond dans certains cas. Lacritique d'une décision par la Cour de cassation prend la forme d'un pourvoi en cassation.

b) Le mécanisme du pourvoi en cassation

Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire pour censurer unedécision rendue en violation de la loi. La Cour de cassation ne statue pas sur le fond. Elle peut rejeter le pourvoi (décision maintenue) ou casser la décision et renvoyer l'affaire à une juridiction de même degré. Le pourvoi n'a pas d'effet suspensif ni dévolutif.

c) Organisation de la Cour de cassation

La Cour de cassation compte six chambres spécialisées (civiles, commerciale, sociale, criminelle). Les arrêts peuvent être rendus par une chambre,une chambre mixte ou l'Assemblée plénière. La chambre mixte intervient pour des questions relevant de plusieurs chambres ou susceptibles de solutions divergentes. L'Assemblée plénière est facultative pour des questions de principe et obligatoire en cas de résistance de la juridiction de renvoi. Elledispose aussi de formations spécifiques (saisine pour avis, réexamen des décisions civiles).

§3 - L'ORDRE ADMINISTRATIF

L'ordre administratif est formé par le Conseil d'État, les Cours administratives d'appelet les tribunaux administratifs. Il existe aussi des juridictions spéciales (Cour des comptes). Les magistrats administratifs, fonctionnaires recrutés par l'ENA, ont un pouvoir juridictionnel.

A- Le Conseil d'État

Juridiction unique avecdes formations administratives et contentieuses. Il donne des avis au gouvernement et, en matière contentieuse, cumule des compétences de premier degré, d'appel et de cassation (comparable à la Cour de cassation en jugeant le droit).

B- Les Cours administratives d'appel

Instituées en 1987, ce sont des juridictions du second degré, statuant sur les recours contre les jugements des tribunaux administratifs.

C - Les tribunaux administratifs

Formant les juridictions de droit commun du premier degré,ils connaissent des litiges opposant les particuliers à l'administration.

SECTION II - LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

La preuve est la "démonstration de l'existence d'un fait ou d'un acte juridique" et le "moyen employépour faire la preuve". Sans preuve, un droit ne peut être invoqué. Le droit de la preuve est organisé pour le procès, mais aussi pour les situations hors litiges. Les sources du droit de la preuve sont le Code de procédure civile, le Code de l'organisation judiciaire et le Code civil (nouvel art. 1353 à 1386).

Sous-section 1 - LES PRINCIPES DU DROIT DE LA PREUVE

Trois questions : charge de la preuve (§1), objet de la preuve (§2), admissibilité des preuves (§3).

§1 - La charge de la preuve

Essentielle dans un système accusatoire, elle détermine qui doit prouver un fait. Le doute profite à celui qui n'a pas la charge de la preuve.

A - Le principe

Selon l'article 9 du Codede procédure civile, "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention". L'article 1353 du Code civil ajoute : "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver" et "celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement". La charge pèse sur le demandeur à l'action (actori incumbit probatio), qui peut être l'adversaire si celui-ci prouve des faits nouveaux.

B - Les exceptions (renversement de la charge de lapreuve)

Des présomptions légales peuvent dispenser le demandeur de sa charge.

1) Notion de présomption

Le mécanisme consiste à considérer un fait inconnu comme prouvé sur la base d'un fait connu (méthode inductive). Les présomptions légales sont prévues par la loi. Les présomptions de l'homme (ou de fait) sont déduites par le magistrat.

2) Exemples de présomptions légales

• Présomption de bonne foi(art. 2274 C. civ.) : l'adversaire doit prouver la mauvaise foi.

• Remise volontaire du titre par le créancier (art. 1342-9 C. civ.) : le débiteur est présumé avoir payé.

• Présomption de paternité (art. 312 C. civ.) : l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari.

3) Valeur probante des présomptions légales

Elles peuvent être :

• Simples : on peut prouver le contraire.

• Mixtes : on peut prouver le contraire par des moyens limitativement prévus (ex : force majeure pour les présomptions de responsabilité des parents).

• Irréfragables : onne peut prouver le contraire par aucun moyen (ex : clauses abusives de l'art. R212-1 C. consom., présomption de paternité pour PMA avec tiers donneur, art. 342-10 C. civ.).

§2 - L'objet de lapreuve

Ce qu'il faut prouver diffère selon qu'il s'agit du droit ou des faits.

A- La preuve du droit

La règle de droit n'a pas à être prouvée par les parties. Le juge est censé laconnaître (art. 12 C. pr. civ., "Nul n'est censé ignorer la loi"). Seule la coutume doit être prouvée par celui qui l'invoque.

B- La preuve des faits

Tous les faits pertinents ayantdes conséquences juridiques doivent être prouvés (ex : existence d'un contrat, fait dommageable). Il s'agit de démontrer que la situation de fait correspond à celle envisagée par la règle de droit.

§3 - L'admissibilité des modes de preuves

Laquestion de l'admissibilité concerne l'efficacité des procédés de preuve. Le choix dépend de l'objet et de la matière du litige.

A - Les enjeux

• Preuve libre (intime conviction) : les parties choisissent librement leurs procédés, sanshiérarchie. Le juge forme sa conviction. (Droit pénal, droit commercial).

• Preuve légale : la loi impose les moyens de preuve, le juge n'a pas de pouvoir d'appréciation. (Droit civil).

Le droit civil françaiscombine ces deux systèmes.

B - Le principe

Le principe est la liberté de la preuve pour les faits juridiques (art. 1358 C. civ.) et la preuve par écrit pour les actes juridiques (art. 1359 C. civ.).

1) L'admissibilité de la preuve des faits juridiques

Pour les faits juridiques, la preuve est libre : tous les modes probatoires sont admissibles (témoignage, expertise, écrit). La seule limite est la déloyauté ou l'illicéité du procédé. Cependant, une décision récente de la Cour de cassation (2023) nuance cette limite en droit civil, imposant au juge de mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques.

2) L'admissibilité de la preuve des actes juridiques

Pour les actes juridiques excédant 1500€ (art. 1359 C. civ.), la loi exige une preuve préconstituée par écrit (notarié ou sous signature privée). On ne peut prouver "contre/outre" un écrit que par un autre écrit. La sanction du non-respect n'est pas la nullité de l'acte, mais son inopposabilité comme preuve. Entre les parties, la preuve peut être faite par aveu ou serment. Pour les tiers, la preuve est libre.

C- Les exceptions à la preuve des actes juridiques par écrit

La loi prévoit des dérogations (art. 1359 à 1362 C. civ.) :

1. Preuve d'un engagement inférieur à 1500€ (art. 1359 C. civ.) : la preuve est libre.

2. Preuve des actes de commerce contre un commerçant (art. L110-3 C. com.) : la preuve est libre.

3. Commencement de preuve par écrit (art. 1361 C. civ.) : tout écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué et émanant de l'adversaire permet une preuve libre en complément.

4. Impossibilité morale ou matérielle de se procurer un écrit (art. 1360 C. civ.) : la preuveest libre (ex: sinistre, relations de confiance ou d'autorité).

5. Perte de l'écrit par cas fortuit ou force majeure (art. 1360 C. civ.) : la preuve est libre.

6. Copie (art. 1379 C. civ.) : la copie fiable a la même force probante que l'original.

Sous-section 2 - LES MODES DE PREUVE

On distingue les preuves parfaites et imparfaites.

§1 - Les preuves parfaites

Elles lient le juge, qui ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. Trois preuves parfaites sont reconnues : l'écrit, l'aveu judiciaire et le serment décisoire.

A - La preuve littérale ou écrite

1) La définition de lapreuve écrite

La preuve écrite résulte d'une suite de lettres, caractères, chiffres ou symboles dotés de signification intelligible, quel que soit le support (art. 1365 C. civ.). L'écrit électronique est admis sous conditions (identification des auteurs, inaltérabilité, art. 1366 C. civ.). La signature (manuscrite ou électronique) identifie l'auteur et manifeste son consentement (art. 1367 C. civ.).

2) L'acte authentique

C'est unacte reçu par un officier public habilité, avec les solennités requises (art. 1369 C. civ.). Il peut être sur support électronique. Il fait foi jusqu'à inscription de faux pour les mentions personnellement constatées par l'officier, et seulement jusqu'à preuve du contrairepour les autres mentions. Les actes authentiques ont une date certaine.

3) L'acte sous signature privée

Rédigé par les parties ou un tiers non-officier public. Sa validité requiert la signature des parties. Pour les contrats synallagmatiques, autant d'originaux qu'il y a de parties (double), formalité satisfaite pour les contrats électroniques si un exemplaire est accessible. Pour les engagements unilatéraux (somme d'argent, bien fongible), la signature et la mention manuscrite de la somme enlettres et chiffres sont exigées (art. 1376 C. civ.). Sa force probante est "jusqu'à preuve du contraire". L'acte contresigné par un avocat a une force probante renforcée (art. 1374 C. civ.). La date d'un acte sousseing privé n'est opposable aux tiers qu'en cas d'enregistrement, décès d'une partie ou constatation dans un acte authentique.

B - L'aveu judiciaire

1) Définition

Reconnaissance par une personne d'un fait produisant des conséquences juridiques (art. 1383 C. civ.). L'aveu judiciaire intervient pendant le procès, est indivisible et irrévocable (sauf erreur de fait).

2) Valeur probante

L'aveu fait pleine foi contre sonauteur, prouvant faits ou actes juridiques. Il est équivalent à un écrit, mais est exclu pour les droits dont on n'a pas la libre disposition et ne peut remplacer un écrit exigé pour la validité d'un acte.

C - Le serment décisoire

1) Définition

Affirmation solennelle de la véracité d'un fait ou d'un acte (art. 1384 C. civ.). Le serment décisoire est déféré par une partie à l'autre, distinct du serment supplétoire (déféré par le juge).

2) Valeur probante

Le serment décisoire a une force probante absolue dans les matières de libre disposition, liant le juge. L'adversaire peut prêter serment (gagne le procès), refuser (perdle procès) ou référer le serment à l'autre partie. Il est rarement utilisé car il repose sur une forte confiance.

§2 - Les preuves imparfaites

Elles ne lient pas le juge, qui demeure libre de former sa conviction.

A - La preuvetestimoniale

Déclaration d'un tiers constatant un fait ou un acte. La force probante du témoignage est faible (art. 1381 C. civ.). Il est admissible pour les faits juridiques, mais pas pour les actes juridiques (sauf exceptions).

B -Les présomptions de fait

Les présomptions de l'homme (ou judiciaires, art. 1382 C. civ.) sont des conséquences tirées par le magistrat d'un fait connu à un fait inconnu. Elles ne lient pas le juge etdoivent être "graves, précises et concordantes".

C - Les autres procédés de preuve imparfaite

Incluent les écrits irréguliers, le serment supplétoire, l'aveu extrajudiciaire, les copies dont l'original existe, les livres decommerce, les registres et papiers domestiques, et les lettres missives.

SECTION III - L'INTERPRÉTATION DU DROIT

L'interprétation est le processus d'expliquer le sens d'un texte obscur pour l'appliquer à un cas spécifique. Le juge et la doctrine sont les principaux interprètes.

§1 - Les principes généraux d'interprétation du droit

Ce sont des procédés rationnels pour retrouver l'intention du législateur, conduisant souvent à une interprétation extensive. Ils ne sont pas obligatoires,mais sont des directives.

A - Les arguments logiques

• Argument a pari ou par analogie : étend une règle à des situations similaires en vertu de l'égalité juridique (ex : enfants adoptés traités comme légitimes en filiation).

• Argument a fortiori ou à plus forte raison : étend une règle à une hypothèse non prévue car les raisons sont supérieures dans ce cas ("qui peut le plus peut le moins") (ex : interdiction de vendre implique interdiction de donner pour le prodigue).

• Argument a contrario : déduit qu'une règle inverse s'applique si les conditions de la règle principale ne sont pas remplies (ex : on peut déroger aux lois qui n'intéressent pas l'ordre public ou les bonnes mœurs).

B - Les maximes d'interprétation

Règles pratiques d'interprétation :

• Les exceptions sont d'interprétation stricte : une règle exceptionnelle ne doit pas être étendue pour ne pas devenir une règle de principe.

• Il ne faut pas distinguer là où laloi ne distingue pas : l'interprète ne doit pas réduire le domaine d'une loi générale.

• La loi cesse où cesse sa raison d'être : si la raison d'être d'un texte a disparu, il n'y a plus lieu de l'appliquer,surtout si la lettre contredit l'esprit de la loi (ex : formalité du double pour les contrats synallagmatiques si l'original est remis à un tiers).

§2 - La méthode exégétique

Technique d'interprétation du droit de l'École de l'Exégèse (XIXe siècle), qui consistait à interpréter le Code civil par une approche grammaticale et logique, présumant qu'il contenait toutes les solutions. Aujourd'hui, elle se traduit par une interprétation téléologique, recherchant la volonté du législateur à travers les travaux préparatoires.

§3 - Les autres méthodes d'interprétation du droit

1. L'école de la libre recherche scientifique (Doyen Gény) : l'interprète s'érige en législateur faceà un texte obscur, fondant sa solution sur les mœurs, le contexte économique, les exigences éthiques.

2. En droit communautaire, le principe de l'effet utile : retenir l'interprétation la plus efficace.

3. La Cour européenne des droits del'homme : adopte une interprétation évolutive, adaptant les articles de la Convention aux conceptions contemporaines des sociétés démocratiques ("instrument vivant").