Droit de la Concurrence, Ententes et Abus

Droit de la Concurrence : Principes et Application

Le droit de la concurrence est un ensemble de règles visant à maintenir une concurrence équitable et libre entre les entreprises sur le marché. Son objectif principal est de sauvegarder des structures d'entreprises et d'imposer des comportements qui sont de l'essence de l'économie de marché. Il s'agit d'un droit d'inspiration américaine, né avec le Sherman Antitrust Act de 1890. Ce droit protège l'intérêt général en assurant la libre concurrence et ne doit pas être confondu avec le droit protégeant les intérêts particuliers, comme les droits intellectuels ou la concurrence déloyale. Son application vise à éviter ou réprimer ce qui fausse la concurrence, en se concentrant sur le marché plutôt que sur l'opérateur économique.

I. Cadre Historique et Objectifs du Droit de la Concurrence Européen

Le droit de la concurrence européen, bien qu'inspiré du droit américain, a développé ses propres spécificités.

A. Origines et Développement du Droit Antitrust Américain

Le droit de la concurrence a vu le jour aux États-Unis à la fin du XIXe siècle, en réaction aux concentrations de pouvoir économique des trusts.

1. Le Sherman Antitrust Act (1890)

Adopté le 2 juillet 1890 à l'unanimité, le Sherman Act est la première loi fédérale interdisant les pratiques monopolistiques et les arrangements constituant des trusts. Il a notamment ciblé le Standard Oil Trust, un arrangement par lequel les actionnaires de plusieurs sociétés transféraient leurs actions à un groupe de fiduciaires, créant ainsi un monopole et détruisant la concurrence. Le Sherman Act autorise le gouvernement à engager des procédures pour dissoudre ces trusts. * Trust : Arrangement où les actions de plusieurs sociétés sont transférées à un groupe de fiduciaires, qui gèrent conjointement les sociétés et distribuent les bénéfices consolidés aux actionnaires via des certificats. Ex: Standard Oil Trust (1882).

2. Compléments au Sherman Act

L'arsenal législatif américain a été perfectionné par d'autres textes clés :

• Clayton Antitrust Act (1914) : Remédie aux insuffisances du Sherman Act en déclarant illégales les discriminations affaiblissant la concurrence et les prises de participations ou de contrôles ayant le même effet, posant les bases du droit des concentrations.
• Federal Trade Commission Act (1914) : Établit la Commission fédérale du commerce (FTC).
• Webb-Pomerene Act (1918) : Exempte de l'application des lois antitrust les cartels d'exportation.
• Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (1976) : Amendement du Clayton Act exigeant la notification préalable des projets de concentration à la FTC et à la division antitrust.

B. Finalités du Droit de la Concurrence Européen

Le droit européen de la concurrence, au-delà de sa dimension économique, constitue un pilier fondamental du Marché Intérieur européen.

1. La "Cinquième Liberté Économique Fondamentale"

Le droit de la concurrence est souvent qualifié de "cinquième liberté économique fondamentale", complétant les quatre libertés de circulation (biens, services, capitaux, personnes).

C'est la 5ᵉ liberté économique fondamentale.

Le Marché commun, défini par la CJCE dans l'arrêt Schul (1982), vise l'élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaires pour fusionner les marchés nationaux en un marché unique. Tandis que les libertés de circulation éliminent les obstacles étatiques, les règles de concurrence sanctionnent les entraves dues aux opérateurs économiques privés. Elles imposent des obligations aux entreprises, principales destinataires de ces règles.

2. Objectif Commun : Libéralisation des Échanges

La libre circulation des facteurs de production et la liberté de concurrence ont le même objectif : la libéralisation des échanges au sein de l'espace européen, en démantelant toute barrière publique ou privée susceptible d'empêcher l'accès aux marchés nationaux.

C. Cadre Juridique Européen : Les Traités Fondamentaux

Les sources du droit européen de la concurrence sont principalement les traités fondateurs de l'Union européenne.

1. Traité CECA (1951)

Le traité de la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier évoque le principe d'une concurrence libre et non faussée, notamment dans ses articles 65 (ententes) et 66 (concentrations), axés sur les règles de préférence communautaire.

2. Traité CEE (1957)

Le traité instituant la Communauté Économique Européenne précisait à son ancien article 3 l'action de la Communauté pour assurer un régime où la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur.

• Il fixait des règles précises sur l'interdiction des ententes (ex-article 85, actuel TFUE) et l'abus de position dominante (ex-article 82, actuel TFUE).
• Contrairement au traité CECA, le traité CEE ne prévoyait pas initialement un droit des concentrations, car cela était considéré comme contraire à l'objectif d'affermir le marché commun et les États membres étaient réticents à abandonner leurs prérogatives (avant le règlement 40-64/89).
• La clause garantissant une concurrence non faussée est toujours présente dans les traités contemporains, assurant le respect du principe d'une économie de marché ouverte.

3. Traité de Lisbonne

Le Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) énonce les règles actuelles :

• Art. 119 TFUE : Consacre le principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre.
• Chapitre 1, Titre VII : Fixe les règles de concurrence applicables aux entreprises pour le marché intérieur, interdisant les ententes (Art. 101 TFUE) et l'exploitation abusive de position dominante (Art. 102 TFUE).
• Le contrôle des opérations de concentration de dimension européenne est régi par le Règlement 139/2004.
• Art. 103 TFUE : Le Parlement Européen n'a qu'un rôle consultatif dans l'établissement des règlements et directives d'application.

La Commission Européenne, gardienne des traités (Art. 105 TFUE), veille à l'application de ces règles. La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) contrôle la légalité des décisions de la Commission, y compris celles infligeant des amendes.

II. Champ d'Application et Acteurs du Droit de la Concurrence

Le droit de la concurrence s'applique aux entreprises et aux pratiques affectant le commerce entre États membres, nécessitant une définition précise de ces notions et du marché concerné.

A. Critères Communs aux Articles 101 et 102 TFUE

Depuis l'origine (1951), deux conditions prérequises sont communes aux articles 101 et 102 TFUE :

1. L'existence d'une entreprise.
2. L'affectation du commerce entre États membres.

B. La Notion d'Entreprise

Les articles 101 et 102 s'adressent aux entreprises, et l'article 101 s'étend également aux associations d'entreprises.

1. Définition Fonctionnelle

La notion d'entreprise est large et fonctionnelle.

la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché.

• Elle inclut toute personne physique ou morale, toute collectivité exerçant une activité économique autonome, caractérisée par une certaine régularité et durée, même sans but lucratif.
• Exemples : détaillants, représentants de commerce, artisans, agriculteurs, travailleurs indépendants.
• Ne sont pas considérées comme des entreprises : les salariés, les personnes satisfaisant des besoins personnels, et les organismes chargés de missions de solidarité nationale (ex : la sécurité sociale, CJCE, Poucet et Pistre, 1993, en raison de la compensation entre régimes et générations, et du manque d'adéquation cotisations/prestations).
• La notion englobe aussi les personnes morales et établissements de droit public, monopoles commerciaux et financiers, entreprises sous contrat public, régies d'État, etc., dès lors qu'ils poursuivent des buts lucratifs (même si intégrés dans un ministère).
• Les actions des autorités publiques ne relèvent pas du champ.

2. Groupes d'Entreprises et Théorie de l'Unité Économique

La jurisprudence a développé la notion d'unité économique ou de groupe.

• La simple détention d'une participation, même de contrôle, ne suffit pas à conférer la qualité d'entreprise à un associé (CJUE, Otis c. Commission, 2011). L'associé devient entrepreneur s'il exerce une influence sur l'entreprise.
• La société mère d'un groupe est considérée comme une entreprise car elle influence la politique commerciale de ses filiales. Les filiales elles-mêmes sont des entreprises.
• La théorie de l'unité économique considère que plusieurs sociétés liées par un lien de filiation peuvent former une seule et même entreprise. Cependant, les accords passés entre sociétés d'un même groupe restent possibles s'ils sont susceptibles de restreindre la concurrence, sauf en cas d'absence d'autonomie décisionnelle de la filiale (ex: filiale contrôlée à 100%, présomption d'unité économique).
• En l'absence d'autonomie décisionnelle, l'article 101 §1 ne s'applique pas au sein du groupe, mais le groupe pourrait être appréhendé sous l'angle de sa position dominante éventuelle au titre de l'article 102 TFUE.

C. Affectation du Commerce entre États Membres

Cette exigence de type fédéral limite le champ d'application du droit européen aux situations transfrontalières.

1. Parallèle avec le Droit Américain

Le Sherman Act distinguait déjà le commerce interétatique ("interstate commerce") de l'intra-étatique ("intrastate commerce"), limitant la compétence du Congrès aux pratiques affectant le commerce entre États fédérés. De même, le droit européen de la concurrence ne régit pas les situations purement internes aux États membres.

2. Non-Restriction de Concurrence

Le fait qu'un accord ou une pratique affecte le commerce entre États membres ne signifie pas qu'il est *ipso facto* restrictif de concurrence.

3. Conditions de Présomption (Communication de la Commission, 2004)

La Commission présume une affectation du commerce dans les cas suivants :

• L'accord concerne des entreprises ayant leur siège dans des États membres différents.
• Il y a des mouvements d'importation et d'exportation.
• Les accords ou pratiques abusives ont pour effet de re-cloisonner le marché national, entraînant des conséquences préjudiciables pour d'autres États membres.

D. La Notion de Marché Pertinent

Le droit de la concurrence s'applique lorsque les agissements des entreprises ont des effets sur des marchés. La définition du marché pertinent est cruciale.

1. Composition du Marché Pertinent

Il se détermine en combinant :

• Le marché de produits et/ou services en cause : regroupe tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Les communications de la Commission (1997, 2024) mettent moins l'accent sur le prix comme caractéristique essentielle et intègrent l'évolution des marchés et des approches.
• Le marché géographique en cause : comprend le territoire sur lequel les entreprises offrent les biens et services, où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et distinctes des zones voisines. Sa dimension peut être mondiale, européenne, nationale, régionale ou locale. L'existence de barrières à l'entrée est un critère important.

2. Objectifs de la Définition du Marché

La définition du marché pertinent permet de :

• Identifier et délimiter le périmètre de la concurrence entre entreprises.
• Établir le cadre d'application de la politique de concurrence par la Commission.
• Identifier les contraintes concurrentielles pesant sur les entreprises.
• Déterminer s'il existe des concurrents réels capables d'influencer le comportement des entreprises.
• Calculer les parts de marché, informations clés pour apprécier une position dominante ou appliquer l'article 101 TFUE.

Des indices tels que le rapport entre coûts de production et de transport, ou la nature pondéreuse du produit, aident à déterminer l'étendue géographique du marché (ex: briques vs. avions). Le Test SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) ou test du monopoleur hypothétique est un outil d'analyse.

III. Les Fondements du Droit des Ententes : Article 101 TFUE

L'article 101 TFUE est le champ d'application le plus vaste des règles de concurrence pour les entreprises. Il protège la concurrence et la liberté économique individuelle face aux restrictions.

A. Règle Générale : Interdiction des Ententes (Art. 101 §1 TFUE)

L'article 101 §1 interdit la collaboration consciente et volontaire entre entreprises ayant pour objet ou pour effet de restreindre, d'empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur.

1. Les Trois Formes d'Ententes

L'article 101 §1 cible trois types de comportements, interprétés de manière large :

• Accords entre entreprises : expressions de volonté des parties de restreindre la concurrence. Ils n'ont pas besoin d'être juridiquement contraignants (ex : gentlemen's agreements, promesses morales, simples déclarations d'intention). Ils peuvent prendre la forme de contrats-types, conditions générales de vente, lettres circulaires, ou résulter du comportement effectif.
• Décisions d'associations d'entreprises : incitent les membres à adopter un comportement commercial uniforme. Elles sont contraignantes et assimilables aux accords (ex : syndicats, ordres professionnels, associations sportives, places de marché).
• Pratiques concertées : coordinations entre entreprises qui, sans accord formel, substituent sciemment une coopération pratique aux risques du marché concurrentiel (CJUE, Imperial Chemical Industries Ltd., 1972). Elles peuvent résulter d'échanges d'informations (prix, pol. commerciale). Le parallélisme de comportement en est un indice sérieux, surtout s'il aboutit à des conditions non normales de marché.

La preuve d'une pratique concertée est difficile. Elle peut être directe (documents, enregistrements) ou indirecte (comportement parallèle, notamment si contraire aux intérêts économiques des participants). La politique de clémence de la Commission (2006) vise à encourager la dénonciation des ententes.

2. Champ d'Application "Indifférent"

L'article 101 s'applique aux accords horizontaux (entre concurrents) et verticaux (entre entreprises de niveaux différents de la chaîne de production/distribution), ainsi qu'à la concurrence inter-marque et intra-marque. Il prévient les restrictions de concurrence à tous les échelons économiques et protège la concurrence réelle et potentielle.

3. Restriction de la Liberté Économique

L'entente restreint la liberté économique des entreprises si elle affecte leur capacité à déterminer leur politique commerciale de manière autonome ou limite la marge de manœuvre économique des tiers. L'article 101 n'est pas applicable si l'entreprise n'a pas de liberté de décision (ex: comportement imposé par la puissance publique).

4. Distinction Objet ou Effet

L'article 101 §1 utilise le terme "objet ou effet". Il suffit de caractériser l'un des deux pour sanctionner.

• Restriction par objet : l'accord, par sa nature même, est susceptible de nuire au bon fonctionnement de la concurrence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner ses effets concrets. Interprétation stricte, réservée aux coordinations ayant un degré suffisant de nocivité (CJUE, Offman Laroche, 2018). Ex : répartition de marchés (par produits ou géographique), fixation de prix (cartels), limitation de production.
• Restriction par effet : l'accord, même s'il n'a pas un objet anticoncurrentiel, est susceptible d'avoir des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation, la diversité ou la qualité des produits/services. L'effet attendu doit être probable et non hypothétique.

5. Seuil de Sensibilité (de minimis)

Pour que l'article 101 s'applique, la restriction de concurrence doit être sensible.

• Un accord n'affecte que légèrement la concurrence si la part de marché des participants est inférieure à .
• Il est présumé sensible si les parties détiennent plus de du marché.
• La Communication de minimis (2014) fixe des seuils pour renforcer la sécurité juridique, mais ne s'applique pas aux restrictions par objet (trop graves).
• Les Hard Core Cartels (ex: cartel des vitamines, manipulation des taux Euribor/Libor) sont les ententes les plus nocives.

6. Illustrations Légales (Art. 101 §1 a) à e))

L'article 101 §1 énumère des exemples non exhaustifs de restrictions :

• a) Fixer les prix d'achat/vente ou autres conditions de transaction : ingérence directe ou indirecte dans la liberté des entreprises de déterminer leurs prix.
• b) Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements : restreint l'éventail des prestations proposées et la concurrence en qualité/quantité.
• c) Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement : division du marché intérieur, protection contre la concurrence de pays tiers.
• d) Appliquer des conditions inégales à des prestations équivalentes : discrimination de partenaires commerciaux, mais ceci ne s'applique seulement si la discrimination est due à un accord.
• e) Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation de prestations supplémentaires (ventes liées) : empêche la liberté de décision économique (ex : Microsoft imposant son navigateur avec son OS, analysé sous l'article 102).

7. Cas Particuliers des Ententes Horizontales

Nombreuses formes :

• Alliances stratégiques : coordination des politiques commerciales, mutualisation de ressources (réseaux de téléphonie mobile, aviation civile). Elles ne sont pas toujours des concentrations mais des ententes.
• Échanges d'informations : entre concurrents sur un marché oligopolistique. Leur illicéité dépend de la nature des informations (intérêt concurrentiel, non publiques/anonymisées), du marché (concentré, stable, transparent), et de la position des entreprises.
• Boycotts : exclusion d'une entreprise ou d'un nouvel entrant, souvent efficaces si l'entente gère une installation essentielle.
• Accords entre acheteurs : peuvent être illicites s'ils entravent excessivement la concurrence (ex: groupements d'achat au pouvoir de marché excessif).

8. Cas Particuliers des Accords Verticaux

Les accords verticaux sont soumis à l'article 101 TFUE (CJCE, Consten et Grundig c. Commission, 1966). Ils peuvent être pro-concurrentiels (réseaux de distribution) et sont traités de manière plus nuancée.

• Ils favorisent la concurrence inter-marque (entre marques différentes : Coca-Cola vs. Pepsi) mais peuvent restreindre la concurrence intra-marque (entre distributeurs d'une même marque : prix d'un jean Levi's).
• Les réseaux de distribution sont souvent considérés comme licites s'ils détiennent moins de de parts de marché, sauf effets cumulatifs ou présence de clauses noires.

9. Accords Mixtes (Horizontaux et Verticaux)

Il s'agit d'entreprises communes, notamment celles qui ne sont pas de plein exercice. Elles relèvent de l'article 101 si elles n'ont pas de ressources indépendantes, reprennent une activité des mères, sont auxiliaires ou temporaires, et mettent en place des mécanismes ayant des objets/effets d'entente. Celles de plein exercice peuvent être coopératives et aussi tomber sous le coup de l'article 101.

B. Sanctions des Ententes (Art. 101 §2 TFUE)

L'article 101 §2 dispose que les accords et décisions interdits sont nuls de plein droit.

1. Caractéristiques de la Nullité

• Défaut pur et simple de validité, caractère absolu et illimité dans le temps.
• Portée rétroactive (affecte les effets passés) et future (empêche les effets futurs).
• Ne lie pas les parties ni les membres de l'association, et n'est pas opposable aux tiers.
• Les clauses accessoires à l'accord illicite, si elles sont indissociables, sont également frappées de nullité. La portée de la nullité dans le contrat est régie par le droit national.
• La nullité est d'effet immédiat et peut être constatée par tout juge national, même sans décision préalable des autorités de concurrence.

2. Sanctions Administratives et Réparations

Outre la nullité civile :

• Des amendes administratives et injonctions peuvent être infligées par la Commission (Règlement 1/2003).
• Possibilité de procédures de private enforcement : actions en dommages et intérêts pour les victimes d'une entente illicite (transposé en droit français par l'ordonnance de 2017 sur les actions en DI).

C. Exemptions (Art. 101 §3 TFUE)

L'article 101 §3 prévoit des exceptions à l'interdiction, sous certaines conditions.

1. Conditions Cumulatives d'Exemption

Quatre conditions cumulatives doivent être remplies, deux positives et deux négatives. La preuve incombe aux entreprises qui invoquent l'exemption.

a) Conditions Positives : Contribution à l'Efficacité Économique

L'accord doit :

• Contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique : réduction des coûts, économies d'échelle, innovation, amélioration qualitative (ex : distribution sélective, concessions exclusives).
• Réserver aux utilisateurs (consommateurs au sens large) une partie équitable du profit qui en résulte : le caractère bénéfique doit profiter à l'ensemble des consommateurs, même si pas individuellement.

b) Conditions Négatives : Proportionnalité et Maintien de la Concurrence

L'accord doit :

• Ne pas imposer aux entreprises des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs : analyse *in concreto* du secteur, du marché, des objectifs, du lien de causalité entre restriction et gains d'efficacité.
• Ne pas donner aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause : maintien d'une concurrence effective ou potentielle.

2. Exemptions par Catégories

Pour simplifier, la Commission a adopté des règlements d'exemption par catégorie.

• Accords horizontaux : Règlements sur la recherche et développement (2023/1000/66), la spécialisation (1000/67), et lignes directrices sur la coopération horizontale (2023).
• Accords verticaux : Règlements successifs, le plus récent étant le Règlement 2022/720 (valable jusqu'en 2034). Il exempte les accords verticaux si fournisseur et acheteur ont moins de de parts de marché et si l'accord ne contient pas de restrictions caractérisées ("clauses noires").

a) Clauses Noires (Art. 4 du Règlement 2022/720)

La présence d'une seule clause noire exclut l'intégralité de l'accord de l'exemption :

• Restrictions sur la capacité de l'acheteur à déterminer son prix de vente (sauf prix maximaux ou recommandés).
• Restrictions sur le territoire ou les clients où l'acheteur peut vendre (sauf exceptions pour distribution sélective/exclusive).
• Restrictions de fourniture croisée entre membres d'un système de distribution sélective.
• Restrictions empêchant l'acheteur d'utiliser Internet efficacement pour vendre.
• Restrictions de fourniture de composants pour réparation/entretien en dehors du réseau agréé.

b) Autres Restrictions Exclues (Art. 5 du Règlement 2022/720)

Ces restrictions spécifiques sont exclues du bénéfice de l'exemption, mais le reste de l'accord peut en bénéficier s'il peut être exécuté sans elles :

• Obligations de non-concurrence indéfinies ou dépassant 5 ans.
• Obligations pour l'acheteur de ne pas acheter de biens concurrents.
• Obligations d'acheter plus de des achats auprès du fournisseur.
• Obligations empêchant l'acheteur de fabriquer/acheter/revendre après la fin de l'accord.
• Non-autorisation pour les membres d'un système de distribution sélective de vendre des marques concurrentes.
• Obligations pour les acheteurs de services d'intermédiation en ligne de ne pas offrir des biens/services à des conditions plus favorables via des plateformes concurrentes.

Le bénéfice de l'exemption peut être retiré par la Commission ou les autorités nationales si des effets incompatibles sont constatés. Les règlements d'exemption ont un effet direct, mais leur interprétation est stricte.

3. Cas des Services Publics (Art. 106 TFUE) et des Aides d'État (Art. 107 TFUE)

Ces domaines ne sont pas couverts par l'article 101 ni par l'article 102.

• Art. 106 TFUE : Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (SIEG) ou ayant un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, y compris la concurrence, sauf si l'application de ces règles fait échec à leur mission particulière. Le juge est strict sur la reconnaissance d'un SIEG.
• Art. 107 TFUE : Les aides d'État (directes ou indirectes) sont incompatibles avec le marché intérieur si elles affectent les échanges entre États membres et faussent la concurrence en favorisant certaines entreprises/productions. Des catégories d'aides sont compatibles (caractère social, dommages suite à calamités, développement économique régional, promotion de l'intérêt européen commun, culture, etc.).

IV. Abus de Position Dominante : Article 102 TFUE

L'article 102 TFUE interdit l'exploitation abusive d'une position dominante par une ou plusieurs entreprises.

A. Principe de l'Interdiction

L'article 102, de même niveau hiérarchique que l'article 101, ne prévoit aucune dérogation à l'interdiction de l'abus.

Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

Il vise principalement les pratiques unilatérales d'une entreprise ou de plusieurs, contrairement à l'article 101 qui cible la coopération. Son but est de contraindre l'entreprise dominante à se comporter comme elle le ferait sur un marché concurrentiel. Il n'y a pas de reproche en soi à détenir une position dominante, seule l'exploitation abusive est interdite.

B. Définition de la Position Dominante

La Commission et la Cour de Justice définissent la position dominante comme un pouvoir économique conférant la capacité d'exercer une influence substantielle et prévisible sur le comportement du marché.

concerne une situation de P économique détenue par une etp qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs.

La domination n'exclut pas toute concurrence, mais permet d'influencer ses conditions ou de s'en affranchir sans préjudice.

1. Position Dominante Individuelle

Plusieurs facteurs concourent à la détermination d'une PD :

• Part de marché : le critère principal, mais pas exclusif.
  • Moins de exclut une PD.
  • Moins de est insuffisant, sauf circonstances exceptionnelles.
  • Une part de marché de ne suffit pas seule (nécessite d'autres indices).
  • Plus de est généralement considéré comme l'existence d'une PD (CJCE, Akzo c. Commission, 1991).
• Critères qualitatifs (Affaire United Brands) : s'ajoutent pour conforter l'existence d'une PD.
  • Capacité financière.
  • Intégration verticale (accès privilégié aux marchés amont/aval).
  • Avance technologique ou commerciale.
  • Existence de barrières à l'entrée pour les nouveaux entrants.
  • Absence de concurrence potentielle.

L'analyse de la PD se fait en fonction d'un marché déterminé (matériel et géographique). La notion de "partie substantielle du MI" peut couvrir de grands EM (France, Allemagne) ou de plus petits (Belgique), voire des parties de grands EM, si la production ou la consommation y sont significatives (ex : de production et de consommation pour United Brands).

2. Position Dominante Collective (PDC)

Plus complexe à appréhender, elle concerne plusieurs entreprises.

• Groupe de sociétés : plusieurs sociétés d'un même groupe peuvent être en situation de PDC.
• Liens structurels ou capitalistiques : des entreprises indépendantes peuvent être suffisamment liées pour agir collectivement (ex : relation verticale producteur-distributeur).
• PDC spontanées (oligopoles) : la structure du marché peut conduire les membres d'un oligopole étroit à une même ligne d'action sans accord formel (interdépendance collective).
  • Critères de Gencor (1996) et Air Tour (2002) pour apprécier une PDC : transparence suffisante du marché, incitations objectives à ne pas dévier d'une conduite commune, et réaction prévisible des concurrents/entrants qui ne remet pas en cause cette ligne.
  • L'abandon du test de PD au profit du test d'entrave significative à la concurrence effective (Règlement 139/2004) a fait évoluer la notion vers les effets coordonnés.

C. Typologie des Abus (Art. 102 a) à d) TFUE)

L'article 102 liste des pratiques abusives non exhaustives :

• a) Imposer des prix d'achat/vente ou conditions de transaction non équitables : prix exagérés par rapport à la valeur économique (ex : certains systèmes de fidélisation, rabais/ristournes excessifs).
• b) Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs :
  • Refus injustifié de livrer un client, interdictions d'exporter, obligations d'achat exclusif ou d'utilisation déterminée des produits.
  • Rachat de technologie concurrente pour la "stériliser" (assèchement du marché).
  • Ex : Affaire Microsoft : refus de fournir des informations sur l'interopérabilité, limitant le développement technique des concurrents et favorisant son propre système.
• c) Appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes : discrimination sans justification économique (ex : prix de vente inégaux, octroi d'avantages aux anciens clients).
• d) Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation de prestations supplémentaires (ventes liées) : empêche la liberté de choix.
  • Ex : Affaire Microsoft : vente liée de Windows Media Player avec l'OS Windows.
  • Ex : Affaire Google Android : Google a imposé des restrictions aux fabricants d'appareils mobiles Android et aux opérateurs de réseaux mobiles pour conforter la position dominante de son moteur de recherche.

  D. Exemples Notables d'Abus de Position Dominante

  Plusieurs affaires emblématiques illustrent l'application de l'article 102 TFUE :
  • Affaire Google Android (2018) : amende de 4,3 milliards d'euros pour Google pour restrictions illégales.
  • Affaire Intel (2009) : amende d'1,06 milliard d'euros pour rabais conditionnels et paiements aux fabricants pour limiter la vente de processeurs concurrents (AMD), visant à évincer les concurrents.
  • Affaire Microsoft (2004) : amende pour refus d'interopérabilité et vente liée de Windows Media Player.
  • Affaire Google Shopping (2017) : amende pour Google ayant favorisé son propre comparateur de prix.
  Fait justificatif : Les entreprises peuvent tenter d'invoquer diverses circonstances pour justifier un comportement anticoncurrentiel (ex : crainte de perturbation du marché, mesures de rétorsion étrangères, protection contre des aides publiques illicites). Toutefois, la Commission et la Cour rejettent systématiquement ces prétentions pour justifier une infraction, car les entreprises ne peuvent se faire justice elles-mêmes. Ces faits peuvent cependant avoir un impact sur le montant des amendes.

  V. Contrôle des Concentrations : Règlement 139/2004

  Le contrôle des concentrations est une mesure "ex ante" visant à prévenir la création ou le renforcement de positions dominantes par des opérations de restructuration d'entreprises.

  A. Genèse et Objectifs

  Initialement absent du traité CEE (contrairement au CECA), un véritable instrument de contrôle des concentrations n'est apparu qu'en 1989 avec le Règlement 40-64/89. L'objectif était d'accroître la compétitivité et d'améliorer la croissance, mais les États membres étaient réticents à un contrôle supranational. La jurisprudence antérieure avait écarté l'article 101 pour les concentrations, mais ouvrait la voie à l'article 102 si l'opération créait ou renforçait une position dominante. Le Règlement 139/2004 a refondu le précédent texte (abrogé par le Règlement 2023/2000-400 en 2023, avec un règlement d'exécution 2023/514 qui abroge 802/2004), avec pour objectif un contrôle effectif des concentrations de dimension européenne qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment par la création ou le renforcement d'une position dominante.

  B. Définition et Types de Concentrations

  Une concentration couvre les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées.

  1. Éléments Constituants

  Une concentration est réputée réalisée par :
  • La fusion de deux ou plusieurs entreprises.
  • L'acquisition du contrôle direct ou indirect de tout ou partie d'une ou plusieurs entreprises (prise de participation, achat d'actifs, contrats, etc.). Ex : acquisition de propriété intellectuelle (formule secrète Coca-Cola).
  • La création d'une entreprise commune ("joint venture") accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (entreprise commune de plein exercice). Les entreprises communes qui ne sont pas de plein exercice sont des ententes et sont appréciées sous l'angle de l'article 101 TFUE.
  Le critère essentiel est le changement durable du contrôle.

  2. Catégories de Concentrations

  • Horizontales : entre concurrents.
  • Verticales : entre entreprises à des niveaux différents de la chaîne de production/distribution.
  • Conglomérales : entre entreprises sans lien direct de concurrence ou vertical (ex : Sysco System, 2013). Moins susceptibles de créer des problèmes de concurrence que les horizontales.

  C. La Dimension Européenne et l'Obligation de Notification

  Seules les concentrations de "dimension européenne" sont soumises à l'obligation de notification préalable.

  1. Critères de Seuil (Art. 1er du Règlement 139/2004)

  Une concentration est de dimension européenne si :
  • Le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées est supérieur à milliards d'euros, ET
  • Le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à millions d'euros, SAUF si chacune des entreprises réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.
  Ces seuils s'appliquent quelle que soit la localisation du siège social des entreprises, pour autant qu'elles déploient des activités substantielles dans l'UE. Si la concentration n'atteint pas ces seuils, le droit de l'UE ne s'applique pas ; l'opération relève alors des droits nationaux (concentrations multi-juridictionnelles).

  2. Notification et Suspension

  Les concentrations de dimension européenne doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation.
  • Le « gun jumping » (réalisation anticipée d'une opération avant autorisation ou même notification) est sévèrement sanctionné (ex : Marine Harvest, 2014 ; Alptis Group Lux SARL, 2023).
  • Des dérogations à la suspension existent, notamment pour les OPA/OPE, si la notification est faite sans délai et que l'acquéreur n'exerce pas ses droits de vote avant l'autorisation.

  3. Mécanismes de Renvoi

  Le système du guichet unique (où seule la Commission examine les concentrations de dimension européenne) est complété par des mécanismes de renvoi :
  • Art. 4 du Règlement : renvoi à un État membre à la demande des entreprises si la concentration affecte la concurrence sur un marché distinct dans cet État.
  • Art. 9 du Règlement : renvoi aux autorités compétentes des États membres par la Commission.
  • Art. 22 du Règlement : renvoi à la Commission si l'opération affecte la concurrence dans un État membre mais n'atteint pas les seuils de dimension européenne (ex : Illumina/Grail).

  D. Appréciation de la Compatibilité avec le Marché Commun

  La Commission examine si l'opération entrave de manière significative la concurrence effective (SIEC test), notamment par la création ou le renforcement d'une position dominante.

  1. Critères d'Appréciation

  La Commission tient compte de nombreux facteurs (Art. du Règlement) :
  • La structure de tous les marchés en cause.
  • La concurrence réelle ou potentielle.
  • La position sur le marché des entreprises concernées et leur pouvoir économique/financier.
  • Les possibilités de choix des fournisseurs et utilisateurs.
  • L'accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés.
  • L'existence de barrières à l'entrée.
  • L'évolution du progrès technique et économique.
  • Les intérêts des consommateurs.

  2. Analyse des Effets sur la Concurrence

  La Commission distingue entre les effets non coordonnés (unilatéraux) et les effets coordonnés (collusifs ou oligopolistiques).

  a) Effets Non Coordonnés

  Résultent de la seule entité issue de la concentration, par l'élimination de la concurrence entre les parties, et l'affaiblissement des contraintes concurrentielles. Peuvent entraîner une augmentation des prix (ex : si une partie majore ses prix, elle perdait auparavant de ventes au profit de l'autre partie ; cette contrainte disparaît après la concentration). Ces effets peuvent créer ou renforcer la position dominante d'une entreprise unique.

  b) Effets Coordonnés

  Résultent d'une coordination entre les entités issues de la concentration et les autres entreprises du marché, notamment dans des marchés oligopolistiques, où la concentration augmente la probabilité de coordination tacite. La Commission évalue la transparence du marché, la capacité de surveiller les comportements déviants, l'existence de mécanismes de dissuasion. Ces effets peuvent créer ou renforcer une position dominante collective.

  3. Outils d'Analyse

  • Indice Herfindahl-Hirschman (IHH) : mesure le degré de concentration d'un marché.
    • Entre (atomicité) et (monopole pur).
    • Une variation de l'IHH au-delà de certains seuils peut indiquer des problèmes de concurrence, mais ne constitue pas une présomption.
    • Le test SIEC a remplacé le test de PD pour l'IHH.
  • Exceptions pour les entreprises en difficulté : Si l'entreprise acquise allait disparaître du marché et que l'acquéreur reprendrait de toute façon sa part de marché.

  E. Gains d'Efficacité et Engagements

  La Commission effectue un bilan économique de la concentration, prenant en compte les gains d'efficacité susceptibles de contrebalancer les effets négatifs sur la concurrence.
  • Les entreprises doivent prouver le caractère vérifiable, propre à la concentration et avantageux pour les consommateurs de ces gains.
  • La Commission peut assortir sa décision de conditions ou charges ("engagements") pour rendre la concentration compatible (Art. 6 §2 et 8 §2 du Règlement). Ces engagements peuvent être structurels (ex : cession d'actifs) ou comportementaux (moins préférés).
  • Si les engagements sont suffisants, la Commission les examine et doit prouver qu'ils ne rendent pas l'opération compatible.

  F. Contrôle Juridictionnel

  Le juge exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation (EMA) sur les évaluations économiques de la Commission, mais vérifie l'exactitude matérielle, la fiabilité et la cohérence des preuves, et le respect des droits de la défense.
  • Une insuffisance de motivation de la décision constitue une violation des formes substantielles.
  • La Commission est tenue de concilier l'impératif de célérité avec le respect des droits de la défense.
  • Les tiers peuvent contester une décision de compatibilité assortie d'engagements si la Commission a commis une EMA.
  En cas d'annulation d'une décision de la Commission pour violation suffisamment caractérisée des règles, les entreprises peuvent demander indemnisation.

  VI. Enjeux Transnationaux et Compétences

  Le droit de la concurrence doit répondre aux défis posés par les opérations et les pratiques des entreprises à l'échelle mondiale.

  A. Compétence de l'UE face aux Entreprises Non-Européennes

  Au nom de quoi, sur quels titres la commission européenne peut infliger une amende administrative de plus de €4Md à une entreprise américaine ? Le destinataire de la décision n'est pas sur le territoire de l'UE mais la décision est envoyée au siège de l'entreprise américaine.

  La question de la compétence de la Commission européenne pour sanctionner des entreprises non-européennes comme Google (affaire Android) ou Intel est cruciale. Le droit international public établit des principes de compétence étatique.

  1. Principes de Compétence Élargie

  • Compétence d'exécution : doit être territoriale (Arrêt Lotus, 1927).
  • Compétence normative : plus large, en l'absence d'interdiction, les États sont libres.
  • Compétence personnelle : liée à la nationalité ou au siège de l'entreprise.
  • Compétence territoriale (double) :
    • Subjective : si le comportement illicite a été initié sur le territoire de l'État.
    • Objective : si les effets de l'infraction sont ressentis sur le territoire de l'État. C'est sur ce principe que repose l'application du droit de la concurrence européen. L'Arrêt Al-Coa (1945) de la cour d'appel américaine a étendu le Sherman Act si l'effet direct, substantiel et prévisible était ressenti aux États-Unis.
  • Principe de protection : si les faits attaquent l'État en tant que tel.

  2. Application de la Théorie des Effets par la CJUE

  L'article 101 TFUE mentionne "qui ont pour objet OU POUR EFFET de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence...".
  • La CJUE a consolidé l'approche par les effets, notamment dans l'affaire Pâte de bois (1988) avec la "théorie de la mise en œuvre".
  • L'arrêt Intel (2017) a concrétisé cette approche en matière d'abus de position dominante par éviction.

  B. Défis de la Concurrence à l'Ère Numérique

  Les affaires Google Android ou Intel illustrent la portée extraterritoriale du droit de la concurrence européen face aux géants technologiques. Ces enjeux complexifient l'application des règles et nécessitent une coopération internationale.

  VII. Conclusion et Synthèse des Points Clés

  Le droit de la concurrence est un domaine dynamique et essentiel pour le bon fonctionnement du marché. Il est confronté à des défis constants liés à l'évolution économique et technologique.

  A. Points Clés

  • Inspiration américaine : Historiquement né avec le Sherman Act, adapté au contexte européen.
  • Pilier du Marché Intérieur : Assure une concurrence libre et non faussée, complémentaire aux libertés de circulation.
  • Champ d'application : "Entreprise" (définition fonctionnelle large, unité économique) et "affectation du commerce entre États membres".
  • Marché pertinent : Outil d'analyse fondamental pour déterminer l'étendue de la concurrence.
  • Art. 101 TFUE (Ententes) :
    • Interdiction large des accords, décisions d'associations et pratiques concertées ayant un "objet ou un effet" anticoncurrentiel "sensible".
    • Sanction : nullité de plein droit et amendes administratives/réparations civiles.
    • Exemptions : possibles sous conditions strictes ou par catégories (règlements, lignes directrices) pour les accords pro-concurrentiels qui génèrent des gains d'efficacité partagés et sont proportionnés.
    • Cas particuliers des clauses noires pour les accords verticaux.
  • Art. 102 TFUE (Abus de Position Dominante) :
    • Interdiction de pratiques abusives par une entreprise individuelle ou collectivement dominante.
    • La position dominante en soi n'est pas répréhensible, seul son abus.
    • Pas d'exemption pour l'abus de position dominante.
  • Règlement 139/2004 (Contrôle des Concentrations) :
    • Contrôle *ex ante* des opérations de "dimension européenne" pour prévenir la création/renforcement de positions dominantes.
    • Obligation de notification préalable et de suspension ("gun jumping").
    • Analyse des "effets non coordonnés" et "effets coordonnés" sur la concurrence.
    • Engagements pour rendre l'opération compatible.
  • Compétence extraterritoriale : Application des règles européennes basée sur la théorie des effets (effets des pratiques sur le marché intérieur, même si l'entreprise est non-européenne).

  B. Conclusion

  Le droit de la concurrence est un instrument puissant pour garantir la vitalité économique et protéger les consommateurs. Il s'adapte constamment aux nouvelles réalités des marchés, notamment numériques, et demeure un domaine exigeant en termes d'analyse économique et de rigueur juridique.