Théories du Droit International : Fondements et Fonctions

Les Théories du Droit International : Guide Compréhensif

Introduction et Fondamentaux

Le droit international est un domaine d'étude complexe et multifacette qui soulève des questions fondamentales sur la nature du droit, l'autorité des normes internationales, et les mécanismes par lesquels les États se comportent au sein de l'ordre international. Loin d'être une simple collection de règles figées, le droit international constitue un champ de débat théorique intense où s'affrontent des conceptions rivales de ce que devrait être l'ordre juridique mondial.

Les théories du droit international ne forment pas un ensemble homogène et consensuel. Au contraire, elles représentent une pluralité d'approches, parfois radicalement divergentes, pour comprendre et analyser les phénomènes juridiques internationaux. Certaines théories sont descriptives, cherchant à expliquer ce que fait réellement le droit international et comment il fonctionne. D'autres sont normatives, proposant des conceptions de ce que le droit international devrait être et formulant des prescriptions pour le réformer.

Les Questions Persistantes du Droit International

La théorie du droit international s'organise autour de six grandes questions persistantes qui reviennent de manière récurrente au cours de l'histoire de la discipline :

1. Le droit international est-il vraiment du droit ? Cette question ontologique interroge la nature même du droit international et sa qualité de véritable système juridique.
2. D'où tire-t-il son autorité ? Cette question porte sur le fondement du caractère obligatoire des normes internationales.
3. Pourquoi les États lui obéissent-ils ? Cette question s'intéresse aux mécanismes de conformité et d'obéissance au droit international.
4. À quoi/qui sert le droit international ? Cette question interroge les fonctions et les bénéficiaires du droit international.
5. Quel ordre social produit-il ? Cette question critique s'intéresse aux effets distributifs et aux structures de pouvoir reproduites par le droit international.
6. Le droit international est-il un humanisme ? Cette question examine si le droit international poursuit véritablement des objectifs humanitaires et émancipateurs.

I. Qu'est-ce que la Théorie du Droit International ?

Définition et Distinction de Concepts Proches

La théorie du droit international, dans son sens le plus ordinaire, constitue un ensemble de réflexions et de jugements critiques sur la nature du droit international en tant que phénomène social. Elle porte sur les caractéristiques formelles du droit, sur ses conditions de possibilité, et sur ses rapports avec d'autres domaines comme la morale, la justice ou l'éthique.

Il convient de distinguer la théorie du droit de la philosophie du droit, bien que les deux notions soient souvent utilisées de manière interchangeable. La philosophie du droit s'intéresse généralement à des questions fondamentales et métaphysiques : qu'est-ce que le droit ? qu'est-ce que la validité d'une norme ? quel rapport le droit entretient-il avec la morale ? Il s'agit principalement de jurisprudence générale. En revanche, la théorie du droit englobe un champ d'investigation plus large. Elle ne se limite pas à ces questions métaphysiques mais s'intéresse également à ce que le droit fait concrètement dans l'ordre social : comment fonctionne-t-il ? quels sont ses effets sociaux, politiques et économiques ? qui il avantage ou marginalise ?

Cette distinction suggère que la théorie du droit est une entreprise plus vaste que la philosophie du droit, incorporant des méthodologies provenant de disciplines diverses : philosophie, histoire, sociologie, économie politique. La théorie est moins préoccupée par l'essence abstraite du droit que par son fonctionnement réel et ses conséquences matérielles.

Théorie et Méthodologie

Il est crucial de distinguer théorie et méthodologie, bien qu'elles soient étroitement liées. La théorie renvoie à un ensemble d'idées, de concepts et de présupposés qui orientent la manière dont on comprend et interprète le droit. Elle problématise : elle détermine ce qui paraît important et digne d'explication. Elle influence la façon dont on pose les questions, les hypothèses qu'on juge pertinentes, et les types de réponses qu'on considère comme valables.

La méthodologie, en revanche, concerne les procédés, techniques et outils concrets utilisés pour produire la connaissance. En droit international, la méthodologie peut inclure l'analyse doctrinale des sources, l'étude de la jurisprudence, l'examen de la pratique internationale, ou les analyses quantitatives. La théorie répond à la question « que suis-je en train d'étudier et pourquoi ? » ; la méthodologie répond à « comment vais-je m'y prendre ? »

Par exemple, un chercheur inspiré par la théorie féministe du droit international peut s'interroger sur les effets du droit international humanitaire sur l'invisibilisation de certaines formes de violences structuelles affectant les femmes. Cette problématique théorique oriente la recherche. Pour répondre à cette question, le chercheur peut mobiliser diverses méthodologies : étude de jurisprudence, analyse de traités, entretiens avec des praticiens, analyse quantitative de données.

Typologies de Théories

Les théories du droit international peuvent être classifiées selon différentes typologies. Une distinction fondamentale oppose les théories « petit t » aux théories « majuscules ».

Les théories « petit t » apportent des explications ou propositions théoriques essentiellement circonscrites, locales ou contextuelles pour expliquer un aspect bien particulier du droit positif. Par exemple, la théorie des deux éléments constitutifs de la coutume internationale (la pratique et l'opinio juris) est une théorie « petit t » car elle cherche seulement à expliquer un aspect technique spécifique sans nécessairement porter un point de vue global sur les grandes questions du droit international. De même, les débats entre théorie déclarative et théorie constitutive de la reconnaissance des États sont des théories « petit t ».

Les théories « majuscules », par contraste, se situent à un niveau d'analyse beaucoup plus général et globale. Elles ne portent pas sur une règle, institution ou mécanisme particulier mais sur les caractéristiques fondamentales et structurantes du droit international dans son ensemble. Les théories marxistes, réalistes, constructivistes ou libérales sont des exemples de théories « majuscules ». Elles proposent un ensemble relativement cohérent d'idées et d'explications sur la nature, la fonction et les effets du droit international.

Les Trois Branches de la Théorie Juridique

La théorie du droit international se divise généralement en trois catégories majeures selon la nature des questions posées et les méthodes employées :

Théories Analytiques

Les théories analytiques cherchent à clarifier, préciser et analyser les concepts fondamentaux utilisés dans le discours juridique international. Leur objectif premier est de répondre à des questions telles que : qu'est-ce qui distingue le droit du simple ensemble d'ordres ou de contraintes ? qu'est-ce que la validité juridique ? en quoi consiste l'obligation juridique ? quels sont les différents types de règles qui composent un ordre juridique ? en quoi la justice se distingue-t-elle de la morale ?

Les théories analytiques portent sur les propriétés formelles du droit. Elles tentent de déterminer la nature fondamentale de ces objets conceptuels en se posant des questions telles que « qu'est-ce qui distingue les systèmes juridiques d'autres systèmes normatifs comme la morale, l'éthique, la religion ou les usages ? » ou « à quelles conditions pouvons-nous dire qu'une règle est une règle juridique ? »

Théories Explicatives

Les théories explicatives ne visent pas à élucider le sens profond des concepts fondamentaux du droit mais plutôt à expliquer pourquoi le droit est ce qu'il est et pas autre chose, et comment il fonctionne en pratique. Elles s'intéressent aux conditions sociales, politiques, économiques et historiques de production, d'interprétation et de mise en œuvre du droit ainsi qu'à ses effets concrets.

Une théorie explicative peut tenter d'expliquer pourquoi certaines normes ont émergé à un moment donné, pourquoi certaines règles sont respectées tandis que d'autres ne le sont pas, ou comment le droit international contribue à stabiliser ou renforcer les pouvoirs existants. Les théories matérialistes, par exemple, cherchent à éclairer les conditions matérielles dans lesquelles le droit est produit et opère. La théorie du champ juridique international d'Olivier Corten, qui utilise le concept bourdieusien de « champ juridique » comme espace social structuré de rapports de pouvoir et de luttes de légitimité, est un exemple de théorie explicative.

Théories Normatives

Les théories normatives émettent des jugements de valeur sur le droit. Elles cherchent à identifier, discuter ou évaluer les principes moraux, politiques ou éthiques qui fondent le droit, qui le justifient, ou qui devraient orienter son développement. Les théories normatives se divisent en trois sous-catégories :

Théories descriptives-normatives : Elles visent à identifier les fondements normatifs du droit tel qu'il existe. Par exemple, l'ouvrage d'Emmanuel Jouannet « Qu'est-ce qu'une société de droit international juste ? » cherche à élucider les présupposés normatifs structurant le droit international depuis 1945, sans proposer un programme idéal alternatif mais en analysant les finalités normatives actuellement à l'œuvre.

Théories critiques-normatives : Elles vont au-delà de la simple description des fondements existants. Elles confrontent les fondements normatifs du droit existant à certains principes éthiques ou politiques externes. Les théories critiques de la race, par exemple, ne se contentent pas de décrire la logique morale du système pénal existant mais cherchent à démontrer que cette logique masque des faits structurellement discriminants produisant une dynamique de hiérarchie et domination raciale.

Théories prescriptives-normatives : Elles ne se contentent pas d'évaluer le droit existant ou de le critiquer, mais proposent des solutions ou des orientations. Cela peut prendre la forme de projets de réformes juridiques ou institutionnelles (par exemple, l'ajout d'un crime d'écocide au Statut de la Cour Pénale Internationale), ou de critères et de méthodes pour résoudre des controverses politiques et juridiques. L'approche Law and Economics illustre ce type de théorie en proposant que les règles soient évaluées à l'aune du critère d'efficience économique.

Utilités de la Théorie du Droit International

Bien qu'il ne soit pas indispensable de faire de la théorie du droit pour pratiquer le droit international, la théorie remplit plusieurs fonctions essentielles :

Utilité intellectuelle : La théorie permet de prendre du recul par rapport à notre objet d'étude, c'est-à-dire par rapport aux catégories, concepts, doctrines et raisonnements généralement utilisés de manière routinière et peu réfléchie. Cette fonction est bien illustrée par l'allégorie des poissons et de la grenouille. Pour le poisson baignant dans l'eau, l'eau est invisible car elle est totalement familière. De même, pour les juristes évoluant en permanence dans le droit international, les concepts, catégories et raisonnements deviennent invisibles tant ils sont familiers. La théorie rend visible ce qui est ordinairement invisible, montrant les cadres conceptuels implicites qui structurent notre pratique et notre vision du droit international.

Utilité pratique : La théorie permet d'être un meilleur juriste ou praticien. Une pratique informée par la théorie est plus intelligente et efficace car elle permet d'identifier, dans le discours des autres et dans les arguments proposés, les conceptions théoriques souvent implicites qui les sous-tendent.

Utilité politique : Les structures de domination (économiques, politiques, sexuelles ou raciales) se maintiennent et se reproduisent en masquant leur mode de fonctionnement et en se présentant comme naturelles et nécessaires. Ce phénomène est appelé « réification » dans la théorie marxiste. Une des fonctions essentielles de la théorie, particulièrement des théories critiques, est de rendre visible ce que la réification rend invisible. En révélant les mécanismes par lesquels les rapports de domination se stabilisent et se reproduisent, la théorie ouvre un espace de contestation politique.

II. Le Droit International est-il Vraiment du Droit ?

La Grande Question Ontologique

La question de savoir si le droit international est véritablement du droit constitue l'une des plus fondamentales et persistantes de la théorie du droit international. Contrairement au droit interne où cette question est rarement posée, en droit international elle refait surface régulièrement, notamment chaque fois que l'ordre international traverse des crises ou des périodes de tension majeure.

Dans un tournant décrit comme post-ontologique par Thomas Franck, il y avait une espérance dans les années 1990 que cette question ontologique aurait été définitivement réglée. Franck affirmait en 1990 que le droit international était entré dans une « ère post-ontologique », ayant atteint un degré suffisant de développement institutionnel et de complexité normative. Cependant, les événements contemporains (crises à Gaza, Iran, Ukraine) montrent que ces doutes persistent dès que le droit international entre en crise.

L'Objection Austinienne

Le point de départ de presque toutes les controverses théoriques sur l'existence du droit international réside dans l'objection développée par John Austin au 19e siècle. Austin, souvent considéré comme le père fondateur de la théorie analytique du droit, a formulé une critique structurelle à la possibilité même d'un droit entre États souverains.

Contexte Historique

Austin écrit dans un contexte de fort recul des thèses jusnaturalistes en droit international. Pendant plusieurs siècles, le droit international avait puisé son concept et son contenu dans un ordre moral, religieux ou supérieur. Entre les 17e et 19e siècles, le jusnaturalisme dominant a cédé la place progressivement au positivisme scientifique et aux thèses des Lumières. Cette transformation intellectuelle a créé un besoin urgent de redéfinir les objets d'étude du droit sur des bases séculaires. Dès lors que le droit international n'était plus considéré comme simplement une branche du droit naturel ou de la théologie, il fallait reconstruire son essence singulière.

La Théorie de l'Ordre de Commandement

Austin développe sa célèbre « command theory of law » reposant sur une formule simple : « Law is sovereign command backed by the threat of sanction » (le droit est un commandement souverain assorti de la menace d'exécution). Cette théorie repose sur deux piliers interdépendants : une théorie des règles et une théorie de la souveraineté.

Pour Austin, une règle est un commandement, c'est-à-dire l'expression d'un souhait que quelqu'un fasse quelque chose ou ne fasse pas quelque chose, accompagnée d'une menace crédible d'infliger un mal en cas de non-exécution. Cette menace doit émaner d'une personne disposée et capable de l'exécuter. Seule une règle générale (qui s'applique à une catégorie d'actions de manière stable) constitue véritablement une règle pour Austin, par opposition aux ordres ponctuels adressés à un individu spécifique.

Une règle est juridique si et seulement si elle émane d'un souverain, défini comme une autorité habituellement obéie au sein d'un groupe et qui n'obéit habituellement à personne d'autre. Austin définit la souveraineté comme un pur fait social, un rapport de puissance et domination entre une autorité politique supérieure et des sujets subordonnés.

Application au Droit International

L'application de cette théorie au droit international mène à une conclusion implacable : puisqu'il n'existe dans la communauté internationale aucune autorité politique supérieure aux États souverains jouissant du pouvoir d'édicter le droit et d'en assurer la sanction, le droit international n'est pas du droit au sens propre du terme. Austin le qualifie de « moralité positive » : il a une certaine positivité empirique (les États l'invoquent et le pratiquent) mais il lui manque les caractéristiques essentielles du droit (l'édiction par un souverain et la menace crédible de sanction).

La Postérité Persistante

La thèse austinienne a connu une grande postérité. Au 19e siècle, une partie importante de la doctrine positiviste a repris l'idée que le droit dépend de la souveraineté et de la sanction, reconnaissant le droit international comme une forme incomplète ou défaillante du droit. Thomas Holland, grand théoricien britannique du droit, affirmait que le droit international représentait « le point de fuite de la théorie du droit, la limite extrême du concept de droit, l'endroit où celui-ci s'amenuise au point de presque s'évanouir faute d'une autorité souveraine ».

Même au 21e siècle, l'objection austinienne ressurgit régulièrement. Elle se manifeste des deux côtés de l'échiquier politique : à gauche, des critiques dénoncent l'impuissance du droit international à freiner les États-Unis ; à droite, certains nient l'existence du droit international pour disculper les grandes puissances de violations alléguées. Ce que montre cette persistance, c'est que le réflexe austinien continue de structurer les débats sur l'existence du droit international, identifiant le droit à la présence d'un souverain et d'une sanction centralisée.

Le Scepticisme Plus Nuancé de H.L.A. Hart

Herbert Hart, au 20e siècle, propose la critique la plus décisive de la conception austinienne. Dans son ouvrage majeur « The Concept of Law », Hart démonte méticuleusement la théorie austinienne tout en formulant sa propre conception alternative.

Critique de la Théorie Austinienne

Hart identifie deux défaillances majeures dans la théorie d'Austin. Premièrement, concernant la théorie des règles, Hart observe qu'une grande partie du droit ne fonctionne pas comme des commandements assortis de menaces de sanction. Il existe dans tous les systèmes juridiques des « powers conferring rules » (règles conférant des pouvoirs) dont l'objet n'est pas de commander une conduite sous peine de sanction mais de conférer le pouvoir à des individus ou autorités de produire des effets juridiques. Les règles régissant la formation des testaments, des contrats ou des mariages ne disent pas « fais ceci ou tu seras puni » ; elles donnent simplement aux individus les moyens de réaliser leurs intentions en fournissant les procédures pour produire des droits et obligations reconnus.

Secondement, concernant la théorie de la souveraineté, Hart identifie trois problèmes insolubles pour la théorie austinienne :

La continuité de l'ordre juridique : Lorsqu'un souverain meurt ou quitte le pouvoir, le nouveau dirigeant ne peut pas être immédiatement habituellement obéi puisqu'il vient d'accéder au pouvoir. Pourtant, son autorité est immédiatement reconnue. Pour Hart, ceci ne peut s'expliquer que par l'existence d'une règle de succession définissant qui est habilité à gouverner et comment le pouvoir est transmis.

La persistance des normes : Les lois adoptées par un souverain continuent d'être valides une fois que le souverain est mort ou a passé le pouvoir. Or, si la validité dépend de l'habitude d'obéissance à un souverain, comment expliquer que les normes survivent au souverain ? Il doit exister des règles définissant les critères de validité et assurant la continuité normative indépendamment de leur auteur.

La limitabilité du pouvoir : Dans tous les systèmes juridiques observables, le pouvoir est limité par des règles constitutionnelles, des procédures, des droits fondamentaux et des conditions de compétences. La théorie d'Austin, pour laquelle le souverain est juridiquement illimité, ne peut expliquer cette limitation observable.

La Conception Alternative de Hart : Union des Règles Primaires et Secondaires

Hart propose une conception nouvelle du droit fondée sur l'union de deux types de règles :

Les règles primaires sont des règles de comportement imposant des obligations, prescrivant ou interdisant des conduites, ou exigeant que certaines procédures soient suivies pour produire des effets juridiques. Elles constituent la « matière brute » de tout ordre juridique.

Cependant, un ordre juridique composé exclusivement de règles primaires fait face à trois difficultés insurmontables :

Le problème de l'incertitude : Sans critères partagés d'identification du droit, l'existence même des règles devient incertaine en cas de doute ou de désaccord.

Le problème de la rigidité : Absent tout mécanisme reconnu pour modifier ou abroger les règles, le système est structurellement rigide et statique.

Le problème de l'inefficacité : Sans autorité pour constater les violations et imposer les conséquences, le système est ineffectif.

Pour résoudre ces problèmes, les systèmes juridiques développés se dotent de règles secondaires organisantla création, l'identification, le changement et la mise en œuvre des règles primaires. Hart identifie trois types de règles secondaires :

Les règles de reconnaissance fournissent des critères de validité permettant d'identifier les règles valides du système (par exemple, une règle nonçant que toute norme adoptée par le Parlement conformément aux procédures constitutionnelles est valide).

Les règles de changement confèrent des pouvoirs à certaines autorités pour modifier ou abroger les règles existantes.

Les règles d'adjudication confèrent l'autorité de constater une violation, d'interpréter les règles et d'adopter des sanctions.

Pour Hart, un système juridique au sens plein du terme n'existe qu'à la condition que règles primaires et secondaires coexistent. Cette union distingue le droit authentique d'autres ordres normatifs comme la morale ou les systèmes normatifs primitifs.

Hart et la Primitivité Supposée du Droit International

Hart écarte rapidement l'objection austinienne mais se pose une question empirique : existe-t-il dans l'ordre international une union complète de règles primaires et secondaires ? Il constate que le droit international manque singulièrement à la fois de règles de reconnaissance fixes largement reconnues et de règles d'adjudication efficaces. Ce qu'on trouve dans l'ordre international, ce n'est pas des règles de reconnaissance bien établies mais un ensemble disparate de sources dont certaines ne sont loin d'être largement acceptées. Le droit coutumier, par exemple, demeure une source essentielle mais ses critères de formation font toujours l'objet de débats doctrinaux incessants sans résolution.

Par rapport aux règles d'adjudication, Hart note qu'aucun système judiciaire international ne jouit d'une compétence obligatoire absolue comparable aux tribunaux nationaux, et qu'aucun n'a les moyens d'exécuter ses décisions contre les États récalcitrants.

En conclusion, Hart ne dit pas comme Austin que le droit international n'est pas du droit, mais que le droit international constitue un régime juridique primitif dominé par les règles primaires et ne disposant que d'une forme très limitée de règles secondaires.

Réponses aux Dénégateurs : Trois Approches

Première Approche : Contester les Présupposés Théoriques

Une première famille d'auteurs conteste que le droit nécessite une coercition centralisée. Hans Kelsen est une figure centrale de cette tradition. Kelsen ne rejette pas l'idée que le droit est un ordre de contrainte mais dénonce radicalement le postulat austinien selon lequel cette contrainte doit être centralisée. Pour Kelsen, un ordre juridique n'a pas besoin d'un appareil coercitif central comme mécanisme de sanction pour la violation. La contrainte peut être décentralisée.

Historiquement, Kelsen observe que la guerre a longtemps fonctionné comme mécanisme de sanction dans un ordre international décentralisé. Avant la Charte des Nations Unies, lorsqu'un État violait ses obligations, l'usage de la force pouvait être juridiquement qualifié de réaction autorisée à cette violation. Le droit international, pour Kelsen, est un ordre coercitif horizontal et décentralisé qui organise simplement un système différent de réponse contraignante à la violation de règles.

Cette critique s'attaque directement aux présupposés implicites des dénégateurs : l'identification du droit au modèle institutionnel étatique. Pour Kelsen, le droit international n'est pas dépourvu de contrainte ; il organise simplement sa réponse contraignante différemment.

Plus récemment, Hathaway et Shapiro proposent un argument similaire en rejetant ce qu'ils appellent l'« erreur catégorielle » des dénégateurs. Ils affirment que le droit ne nécessite pas forcément de coercition pour être effectif. La réponse aux violations peut prendre la forme du « outcasting », c'est-à-dire la privation des violateurs des bénéfices de la coopération et de certains avantages réservés aux membres du groupe. Des exemples concrets d'outcasting en droit international incluent le droit de l'OMC où les États violant les règles commerciales multilatérales peuvent se voir suspendre l'accès aux marchés, et le régime des contre-mesures permettant à un État lésé de suspendre l'exécution de ses propres obligations envers l'État récalcitrant.

Deuxième Approche : Contester l'Interprétation Empirique

Une deuxième famille de réponses accepte les présupposés théoriques des dénégateurs mais rejette leurs affirmations factuelles sur le droit international contemporain. James Crawford et Pierre-Marie Dupuy incarnent cette approche. Ils reconnaissent sans ambiguïté que Hart a rendu un immense service à la théorie du droit mais estimant qu'Hart avait simplement mal compris le droit international contemporain.

Crawford et Dupuy avancent que le droit international contemporain comporte aujourd'hui un ensemble élaboré et développé de règles secondaires. L'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice fournit une liste officielle de sources du droit ; la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) offre des règles très claires régissant la formation, l'interprétation, la mise en œuvre et la modification des traités ; les règles d'identification de la coutume, bien que débattues, ne sont pas plus incertaines que dans de nombreux ordres juridiques ; la Cour internationale de Justice et les nombreux tribunaux arbitraux constituent des instances d'adjudication développées ; les projets d'articles de la Commission du droit international sur la responsabilité des États pour fait international illicite fournissent des règles précises sur les conséquences de violations.

En d'autres termes, le diagnostic hartien de primitivité du droit international est moins une erreur conceptuelle qu'une erreur factuelle sur la réalité empirique du droit international contemporain.

Troisième Approche : Remettre en Question la Pertinence du Débat

Une troisième famille de critiques adopte une posture radicale remettant en cause la pertinence même du débat ontologique. Certains critiques estiment que la question « le droit international est-il vraiment du droit ? » n'a aucun intérêt pratique véritable.

Ian Brownie, figure majeure du droit international pratique, rejette l'engagement dans une controverse abstraite qu'il juge stérile. Pour lui, le droit international jouit d'une positivité certaine : les États s'y réfèrent constamment, embauchent des conseillers juridiques, utilisent le vocabulaire du droit international pour se juger réciproquement, portent leurs différends devant des tribunaux internationaux. Cette pratique observable suffit à établir l'existence du droit international ; une remise en cause radicale de sa validité relève d'un nihilisme excessif.

Une critique encore plus radicale provient des approches critiques du droit international (TWAILS, Law and Political Economy). Ces auteurs affirment que le débat ontologique repose sur un postulat implicite trompeur : celui de l'horizontalité du droit international. Or, pour eux, le droit international n'est pas un espace neutre d'égalité ; c'est un régime historiquement structuré par le colonialisme, la domination impériale et les asymétries économiques.

Selon ces critiques, focaliser sur l'existence abstraite du droit international occulte son caractère hautement hiérarchique. Le droit international n'est pas faible parce qu'horizontal mais parce qu'il fonctionne avec une efficacité différenciée selon les États. La question pertinente n'est donc pas « le droit international existe-t-il ? » mais plutôt « comment le droit international organise-t-il une distribution inégalitaire des ressources, du pouvoir et de la vulnérabilité ? »

III. D'où le Droit International Tire-t-il Son Autorité ?

La Question Persistante du Fondement

Une fois admis que le droit international existe et qu'il formule des normes liant les États, persiste une question peut-être encore plus fondamentale : d'où vient cette force obligatoire ? Qu'est-ce qui transforme une règle internationale en véritable règle juridique plutôt qu'en simple recommandation diplomatique ou principe moral ?

Cette question révèle une tension fondamentale au cœur du droit international : d'un côté, l'État souverain comme pouvoir absolu ; de l'autre, la soumission de cet État à une forme d'autorité extérieure (le droit). Comment concilier ces deux éléments ?

Au-Delà des Sources Formelles : Le Problème du Fondement

Une réponse ordinaire invoque la doctrine des sources formelles du droit : une norme est obligatoire parce qu'elle est consacrée par une source formelle reconnue du droit international (traité, coutume internationale, principes généraux du droit). Cependant, cette réponse déplace plutôt qu'elle ne résout le problème du fondement.

Prenons l'exemple de la règle des douze milles marins en droit de la mer. On peut dire qu'elle est obligatoire parce qu'elle est consacrée à l'article 3 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. Mais pourquoi cette Convention oblige-t-elle les États ? Parce que le principe « pacta sunt servanda » (les traités doivent être respectés) est reconnu. Mais qu'est-ce qui rend ce principe juridiquement obligatoire ? Certes, il est consacré à l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Mais pourquoi cette Convention-là oblige-t-elle ? Le raisonnement devient circulaire.

Nous justifions que les traités sont obligatoires en invoquant un traité qui dit qu'ils le sont. La doctrine des sources formelles nous permet de progresser d'un cran mais ne résout pas le problème fondamental : pourquoi, en dernière analyse, les normes internationales obligent-elles les États ?

Deux Grandes Traditions Historiques : Jusnaturalisme et Positivisme

Historiquement, deux grandes traditions ont dominé la réponse à cette question : le jusnaturalisme (droit naturel) et le positivisme.

La Tradition Jusnaturaliste Classique

Du 16e au 18e siècles, le droit international (alors appelé « droit des gens ») était pensé dans un cadre résolument jusnaturaliste. Les sciences normatives (morale, politique, droit) étaient enracinées dans une matrice théologique. C'est à partir de la théologie qu'étaient élaborés tous les systèmes normatifs, y compris le droit international.

Le droit des gens classique n'était pas conçu comme une production autonome de la volonté d'États souverains mais comme l'application, aux relations entre peuples, de principes supérieurs issus de la loi naturelle comprise dans sa déclinaison religieuse. Lorsqu'au 16e et 17e siècles se posait la question de savoir si les puissances européennes avaient le droit de conquérir le Nouveau Monde, l'analyse se déroulait sur le terrain de la théologie morale, non sur celui des traités ou des usages coutumiers.

La fameuse controverse de Valladolid (1550-1551) illustre cette approche. Un débat convoqué par le Roi de Castille réunit théologiens, philosophes et administrateurs pour délibérer de la conquête du Nouveau Monde et du traitement des Indiens d'Amérique. L'opposition entre Bartolomé de las Casas (défendant les droits des Indiens) et Sepúlveda s'articule entièrement autour d'arguments théologiques : les Indiens ont-ils une âme ? sont-ils capables de se gouverner eux-mêmes ? Le débat mobilise les pères de l'église, le droit canon, des catégories théologiques.

Même des auteurs comme Grotius, Pufendorf ou Vattel, présentés comme ayant sécularisé le droit naturel, restaient largement inscrits dans une matrice jusnaturaliste. Grotius, notamment, concevait qu'il existait deux ordres normatifs : le droit volontaire positif (produit du consentement des États) et le droit naturel. Le consentement comptait mais dans un cadre structuré par le droit naturel, compris comme le principe de la droite raison permettant de savoir si une action est moralement honnête ou déshonnête.

L'Entrée en Crise du Jusnaturalisme

L'hégémonie du jusnaturalisme en droit international s'est désagrégée sous l'effet conjugué de trois transformations intellectuelles :

La Réforme protestante et la fracture du socle théologique commun : La fin de l'unité religieuse occidentale a enlevé au jusnaturalisme son fondement théologique unificateur.

Les Lumières et le principe d'autonomie : La philosophie des Lumières a établi que les sociétés humaines ne sont pas soumises à un ordre moral immuable inscrit dans la nature ou la loi divine, mais que les sociétés créent par elles-mêmes les règles auxquelles elles se soumettent.

Le positivisme scientifique : Au 19e siècle, le positivisme scientifique d'Auguste Comte a affirmé que la connaissance scientifique ne peut porter que sur des faits empiriquement observables. Toutes les explications métaphysiques fondées sur des entités comme la nature des choses, la loi divine ou les principes moraux ont été progressivement disqualifiées comme relevant de la métaphysique plutôt que de la science.

Sous ces trois influences, les sciences normatives ont été forcées de se réinventer. Le droit international a dû trouver une nouvelle source d'autorité pour les normes.

Le Volontarisme Moderne : Les Normes Tirent Leur Autorité du Consentement des États

La Transition Vers le Volontarisme

Dans ce contexte, une réponse s'est progressivement imposée au 19e siècle : si les normes internationales ne peuvent plus être fondées sur la loi naturelle, leur autorité doit être cherchée dans la volonté des États eux-mêmes. Les États obéissent au droit international parce qu'ils y ont consenti.

George Jellinek théorise cette approche par sa doctrine de l'« autolimitation » de l'État. Puisque l'État est souverain, il ne peut être juridiquement lié que par lui-même, par sa propre volonté. Le droit n'est qu'un mécanisme d'autodiscipline de la souveraineté, les normes juridiques étant les limites que l'État s'impose librement à lui-même pour restreindre l'exercice de sa liberté.

Heinrich Triepel propose une variante : le droit international émerge non de la volonté des États pris individuellement mais de leur volonté commune, de la « Vereinbarung » (concordance des volontés).

Cette vision volontariste reçoit sa consécration jurisprudentielle dans le fameux arrêt du Lotus (Cour permanente de Justice internationale, 1927). La Cour y affirme que « les règles de droit liant les États procèdent de la volonté manifeste de ceux-ci dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit ». Autrement dit, le droit international oblige les États parce qu'il émane de leur volonté libre exprimée soit dans des traités soit dans des usages généralement acceptés.

Les Impasses du Volontarisme

Malgré son succès, le volontarisme rencontre plusieurs difficultés majeures. James Leslie Brierly identifie les plus sérieuses :

Le problème de la coutume internationale : Si le caractère obligatoire dépend du consentement des États, comment expliquer que les États soient tenus par la coutume ? Les États ne donnent généralement pas un consentement explicite à la coutume. Le volontarisme doit invoquer un « consentement implicite » manifesté par la participation à la pratique internationale. Mais ce consentement implicite est extrêmement fragile comme fondement du caractère obligatoire du droit.

Le problème des nouveaux États : Si les États nouvellement créés n'ont pas participé à la création des règles existantes, en vertu de quoi sont-ils liés par ces règles préexistantes ? On ne peut pas dire qu'ils y ont consenti précisément parce qu'ils n'existaient pas. Ceci crée une difficulté majeure pour une théorie reposant entièrement sur le consentement.

Le problème normatif fondamental : C'est la critique la plus mortelle. Si l'obligation procède de la volonté de l'État, qu'advient-il quand l'État change ? Si l'État change d'avis et retire son consentement, l'obligation subsiste-t-elle ? Deux hypothèses sont envisageables, toutes deux problématiques :

Soit on accepte que la volonté de l'État demeure maîtresse de l'obligation à tout moment. Alors l'État peut se défaire unilatéralement de ses engagements dès qu'il ne veut plus s'y soumettre. Mais cela détruit l'idée même d'obligation puisqu'une obligation qui peut être révoquée unilatéralement à tout moment n'est pas véritablement une obligation.

Soit on admet que l'obligation survit aux changements de volonté et de consentement. Mais alors, l'obligation ne peut pas être fondée uniquement sur la volonté. Elle doit être fondée sur quelque chose d'autre.

Tentatives de Dépassement du Volontarisme

Le Normativisme de Hans Kelsen

Kelsen propose une solution audacieuse à cette contradiction en fondant la validité des normes non pas sur un fait social (la volonté) mais sur une autre norme. Une règle existe juridiquement et oblige pour autant qu'elle a été créée conformément à une règle supérieure lui donnant sa validité (la fameuse « pyramide de Kelsen »).

Kelsen remonte progressivement d'une règle inférieure à une règle supérieure jusqu'à arriver au sommet de la pyramide. À ce sommet se trouve ce qu'il appelle la « Grundnorm » (norme fondamentale), un postulat indémontrable. Pour le droit international, Kelsen soutient que les obligations internationales sont essentiellement créées par les traités en vertu de la règle coutumière « pacta sunt servanda ». Mais en vertu de quoi cette règle coutumière elle-même oblige-t-elle ? En vertu d'une norme fondamentale indémontrable selon laquelle « les États doivent se comporter conformément aux pratiques généralement acceptées comme juridiquement obligatoires ».

Cette théorie résout l'problème de l'autonomie du droit par rapport à la volonté. Une fois qu'une règle est validement établie selon les critères de validité de l'ordre juridique, son caractère obligatoire perdure indépendamment de la volonté momentanée des États. Elle continue à obliger tant qu'elle demeure valide selon les critères de validité de l'ordre juridique.

Cependant, la théorie de Kelsen s'appuie entièrement sur un postulat indémontrable. Certains auteurs considèrent que c'est une façon de renoncer à expliquer le fondement du caractère obligatoire du droit international plutôt que de le résoudre.

Les Approches Objectivistes

Les approches objectivistes proposent que le droit international soit obligatoire non parce que les États ont consenti à être liés mais parce qu'un ordre juridique constitue une nécessité objective de la vie sociale.

Léon Duguit, juriste français majeur, soutient que le fondement de l'obligation juridique réside dans la « solidarité sociale ». Attention : Duguit n'entend pas cela dans un sens moral. Il ne dit pas que les individus sont naturellement bons ou altruistes. Il entend plutôt que la solidarité sociale est un fait social moralement neutre : l'interdépendance objective entre membres d'une société. Dans les sociétés modernes capitalistes fondées sur la division du travail social, chacun dépend des services fournis par les autres. Les règles juridiques apparaissent comme des mécanismes nécessaires pour stabiliser cette interdépendance.

Georges Scelle transpose cette idée au droit international. Le droit international dérive de ces phénomènes d'interdépendance au sein de la société internationale et exprime les nécessités objectives de cette société. C'est parce que le droit dérive de ces nécessités qu'il est juridiquement obligatoire. Scelle écrit : « le droit est une contrainte sociale qui s'impose aux gouvernants comme aux gouvernés parce que dérivant des nécessités de la vie sociale ».

Les approches objectivistes occupent une position intermédiaire entre volontarisme et jusnaturalisme. Elles se distinguent du volontarisme en refusant de faire de la volonté le fondement ultime du caractère obligatoire. Les États sont liés non parce qu'ils ont consenti mais parce que leur participation à la communauté juridique internationale ne peut fonctionner sans règles. Elles se distinguent du jusnaturalisme en ne fondant pas l'obligation sur des faits moraux mais sur des nécessités sociales objectives et vérifiables.

Les Théories du Fondement comme Styles Argumentatifs

Martti Koskenniemi, théoricien critique finlandais majeur, propose une approche novatrice de cette question. Il soutient qu'au lieu de voir le positivisme, l'objectivisme et le jusnaturalisme comme des théories hermétiquement fermées et stables, il vaut mieux les comprendre comme des styles argumentatifs ou des répertoires de justification.

Ces styles argumentatifs sont des façons récurrentes de formuler et de justifier des propositions juridiques sur l'existence, le contenu et l'interprétation du droit. Les praticiens du droit (avocats, juges, diplomates) y puisent opportunément pour justifier les résultats qu'ils cherchent à atteindre plutôt que de les appliquer de manière mécanique.

Cette approche transforme notre compréhension des débats théoriques : ce ne sont pas les théories qui déterminent la solution à un problème juridique donné ; c'est plutôt l'inverse. Les juges ou les États veulent parvenir à une solution particulière et choisissent le style argumentatif qui leur permet le mieux de la justifier.

Par exemple, dans l'affaire du Plateau Continental de la Mer du Nord, la Cour internationale de Justice a employé un registre clairement volontariste, insistant sur le fait que l'extension d'une règle conventionnelle à un État non-partie n'est possible que par la manifestation d'une volonté claire et nette de cet État d'en être lié.

Par contraste, dans l'avis consultatif sur les Réparations pour dommages subis au service des Nations Unies (affaire Bernadotte), la Cour a mobilisé un registre objectiviste, affirmant que le développement du droit international avait été influencé par « les exigences de la vie internationale » et que pour atteindre ses buts et principes énoncés dans la Charte, l'ONU devait posséder la personnalité juridique.

Dans l'avis sur les Réserves à la Convention pour la prévention du génocide, la Cour a adopté un registre jusnaturaliste, soulignant que le génocide constitue « un crime du droit des gens » et qu'il existe des « principes reconnus par les nations civilisées » qui obligent les États même en dehors de tout lien conventionnel, et que « la considération des fins supérieures de la convention est le fondement et la mesure de toutes les dispositions ».

Ce que révèle cette analyse, c'est que les grandes écoles théoriques sur le fondement du caractère obligatoire du droit international ne sont pas appliquées de manière mécanique mais utilisées comme des ressources argumentatives flexibles selon le contexte et les résultats cherchés.

IV. Pourquoi les États Obéissent-ils au Droit International ?

Au-Delà de l'Autorité : Comprendre la Conformité

Une fois établi que le droit international existe et qu'il oblige les États, une question nouvelle et peut-être encore plus pratique surgit : pourquoi les États le respectent-ils effectivement ? Comment les normes abstraites du droit international deviennent-elles des motifs concrets d'action pour les États ?

Cette question révèle une distinction cruciale entre le caractère juridiquement obligatoire d'une norme (sa force de droit) et son efficacité pratique (son impact sur le comportement réel des États). C'est une question essentiellement empirique : qu'est-ce qui explique concrètement le comportement observé des États ?

Le Postulat Henkinien

Presque toute la littérature contemporaine sur la conformité au droit international commence par une formule devenue canonique de Louis Henkin : « It is probably the case that almost all nations observe almost all principles of international law and almost all their obligations almost all the time » (Il est probablement le cas que presque toutes les nations obéissent à presque tous les principes du droit international et à presque toutes leurs obligations presque tout le temps).

Henkin avance ceci contre une intuition largement partagée dans les années 1970 : celle selon laquelle le droit international serait massivement ignoré et violé, et donc massivement insignifiant. Henkin observe que cette impression de désordre systématique provient d'une focalisation excessive sur les violations spectaculaires et les moments de crise, qui occultent l'immense domaine du fonctionnement ordinaire du droit international au sein duquel les États se conforment ordinairement à leurs engagements.

Cependant, il faut bien comprendre ce que Henkin entend par cette formule. Ce n'est pas une affirmation statistique mathématiquement mesurable. Henkin lui-même explique que sa formule ne prétend pas être la preuve scientifique que l'ordre juridique international serait globalement sain. Il faut en outre prouver qu'en l'absence de normes internationales, les États se seraient comportés autrement. Par exemple, le fait que les États-Unis n'attaque pas le Canada chaque jour ne constitue pas un exemple de conformité au droit international simplement parce qu'il manque l'élément de causalité : on ne peut pas montrer que l'existence du droit international a causé la non-agression des États-Unis envers le Canada.

Henkin procède plutôt à un geste théorique : si la normalité du droit international c'est la conformité plutôt que la violation, alors cela ouvre un nouveau champ de questionnement : pourquoi, quotidiennement, les États se conforment-ils au droit international ?

Conformité Versus Obéissance

Une distinction conceptuelle fondamentale doit être établie entre conformité et obéissance. Un comportement conforme au droit n'est pas nécessairement un comportement d'obéissance au droit. Il ne faut pas confondre le résultat observable (la conformité) avec le mobile ou la raison d'agir (l'obéissance).

Conformité : Un comportement d'État correspond de fait à ce que prescrit le droit. C'est une correspondance observable entre ce que fait l'État et ce qu'exige la règle.

Obéissance : Ce comportement conforme s'explique parce que l'État se considère comme étant tenu par une obligation, parce que l'État agit de cette manière à cause de l'existence d'une norme internationale.

L'obéissance suppose donc un certain rapport normatif à la règle : on se comporte d'une certaine façon parce qu'une règle exige ce comportement, non pour d'autres raisons.

Cette distinction est essentiellement importante car un État peut adopter un comportement conforme pour des raisons très diverses ne relevant pas du tout d'un sentiment d'obligation juridique. Un État peut se comporter conformément au droit international parce qu'il y est matériellement contraint (sous l'effet de menaces militaires, de sanctions diplomatiques ou économiques), ou parce qu'il y trouve un intérêt (aide financière, soutien diplomatique, accès à une organisation internationale, amélioration de sa réputation), ou pour d'autres raisons encore. La cause de la conformité n'est donc pas toujours l'obéissance à la règle.

Cette distinction est fondamentale : si on veut prendre la question de l'obéissance sérieusement, il ne suffit pas de constater que les États se conforment à ce que prescrit le droit ; il faut encore prouver que le droit agit comme un motif de leur comportement.

Conformité Versus Effectivité

Il faut également distinguer entre obéissance/conformité et effectivité du droit. L'absence de conformité stricte ne signifie pas qu'un régime est ineffectif. Un État peut ne pas se conformer exactement à une obligation internationale tout en demeurant influencé par cette obligation.

Prenons l'exemple du droit climatique. Le Protocole de Kyoto (1998) fixait des objectifs chiffrés contraignants de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Supposons qu'un État partie n'atteigne pas ses objectifs et ne se conforme donc pas strictement au traité. Cela ne signifie pas que le Protocole n'a eu aucun effet sur son comportement. Il est possible que bien que ne s'étant pas conformé rigoureusement au texte, l'État ait néanmoins émis moins de CO2 qu'il ne l'aurait fait en l'absence du Protocole. Dans ce cas, le Protocole aurait eu une certaine effectivité sans produire de conformité.

À l'inverse, un régime peut connaître un taux de conformité élevé sans être véritablement effectif sur le plan substantiel. L'Accord de Paris (2015) sur le changement climatique impose essentiellement des obligations procédurales (soumettre des plans d'action climatiques tous les cinq ans), non des objectifs chiffrés de réduction des émissions. Beaucoup d'États respectent ces obligations procédurales. Pourtant, les émissions mondiales de CO2 continuent d'augmenter d'année en année, suggérant que malgré un haut taux de conformité formelle, l'effectivité substantielle du régime pour atteindre son objectif (limiter le réchauffement à 1,5°C) demeure faible.

En résumé : un régime peut être effectif sans être conforme, et un régime peut connaître une forte conformité sans être véritablement effectif sur son objectif substantiel.

Théories du Choix Rationnel

Les Thèses Structurantes

Les théories du choix rationnel forment la famille dominante de théories explicatives de la conformité au droit international, particulièrement influentes en relations internationales et dans les travaux d'internationalistes contemporains. Bien qu'elles ne constituent pas une école parfaitement unifiée, ces théories reposent sur un noyau commun d'hypothèses :

1. L'État comme acteur unifié et rationnel : Pour les besoins d'analyse, la plupart des approches du choix rationnel envisagent l'État comme un acteur relativement cohérent capable de définir ses propres objectifs et préférences, et de choisir les moyens les plus efficaces pour atteindre ses fins. Bien que cela simplifie énormément la réalité (les préférences étatiques sont souvent le produit de conflits bureaucratiques et politiques internes), cette hypothèse est assumée consciemment pour les besoins de l'explication théorique.

2. L'État poursuit ses intérêts égoïstes : L'État s'orienta vers la maximisation de ses intérêts : sa sécurité, sa prospérité, et son influence de pouvoir. Il ne faut pas entendre « intérêt égoïste » dans un sens moral ; c'est simplement une hypothèse analytique selon laquelle les États, lorsqu'ils décident, sont guidés avant tout par la question de savoir quelle stratégie servira le mieux leurs intérêts compte tenu du contexte des rapports de force.

3. La conformité est le produit d'un calcul coûts-bénéfices : C'est le cœur des théories du choix rationnel. La conformité au droit international est le fruit d'un arbitrage constant entre les avantages attendus à se conformer et les coûts attendus à dévier. Un État rationnel choisit la conformité lorsque ce calcul lui est favorable, et la déviation lorsque le calcul inverse l'indique.

4. Les normes ne sont pas des raisons d'agir autonomes : Pour les rationalistes, les normes juridiques n'expliquent le comportement que dans la mesure où elles affectent l'environnement stratégique et le système d'incitations régissant les décisions étatiques. Les normes jouent un rôle indirect : elles modifient les coûts et bénéfices attendus de la conformité ou de la déviation, mais les normes elles-mêmes ne constituent jamais une raison d'agir autonome.

Les normes peuvent agir comme des incitations négatives (attachant un coût à la déviation via des sanctions, des représailles, ou un coût réputationnel) ou comme des incitations positives (promettant des bénéfices à la conformité). Mais le droit n'oblige jamais simplement parce que c'est le droit.

Jack Goldsmith et Eric Posner : Les Limites du Droit International

Jack Goldsmith et Eric Posner, dans leur ouvrage controversé « The Limits of International Law » (2005), proposent la formulation la plus systématique et influente des théories du choix rationnel appliquées au droit international.

Leur thèse centrale est révolutionnaire : contrairement à l'intuition commune selon laquelle le droit international constitue un frein aux intérêts des États en les obligeant à se comporter contrairement à leurs intentions, la relation causale fonctionne en réalité dans le sens inverse. Le droit international naît de la poursuite par les États de politiques guidées par leurs intérêts propres. Le droit international est endogène aux intérêts des États.

Cette perspective a une implication décisive : la conformité au droit résulte non de l'autorité normative de la règle mais d'un calcul stratégique. Les États se conforment uniquement lorsqu'il est rationnel du point de vue de leurs intérêts égoïstes de le faire. Lorsqu'il y a correspondance entre la règle et les intérêts des États, les États suivent leurs intérêts, pas la règle. Le droit n'a donc qu'un rôle épiphénomène : il accompagne, enregistre et stabilise les attentes des États mais ne constitue jamais une force autonome modifiant fondamentalement leur comportement.

Goldsmith et Posner soulignent que le droit international peut parfois être robuste et suivi des faits, mais uniquement lorsqu'il est rationnel pour les États d'un point de vue de leurs intérêts égoïstes de s'y conformer. Les États se seraient comportés de la même manière même en l'absence de règle internationale si cette conformité servait leurs intérêts.

Cette théorie a généré deux types de critiques : certains acceptent les postulats rationalistes fondamentaux mais estiment que Goldsmith et Posner présentent une version trop étroite de la rationalité ; d'autres contestent radicalement les présupposés rationalistes eux-mêmes.

Andrew Guzman : Les Trois R de la Conformité

Andrew Guzman, dans « How International Law Works: A Rational Choice Theory » (2008), opère depuis une perspective rationaliste tout en cherchant à réhabiliter le rôle que le droit international peut jouer dans les calculs des États.

Guzman identifie trois « R » principaux de la conformité : la réciprocité, les représailles et la réputation.

La réciprocité signifie qu'un État a intérêt à se conformer à une règle parce qu'en réciprocité ses partenaires feront de même. Si l'État viole la règle, il s'expose à un retrait symétrique de la coopération de la part de ses partenaires. Cet mécanisme fonctionne bien dans les domaines où les États ont des intérêts mutuellement dépendants.

Les représailles consistent à imposer un coût additionnel au violateur, rendant la déviation moins avantageuse qu'elle ne le paraîtrait de prime abord. Contrairement à la réciprocité (où on retire la coopération), avec les représailles on impose activement une sanction.

La réputation est l'innovation majeure de Guzman. Il la définit non comme une notion vague de prestige ou d'image, mais comme « la croyance des autres États dans la fiabilité d'un État comme partenaire de coopération ». Un État qui respecte ses engagements développe une réputation de partenaire crédible, ce qui facilite les accords futurs avantageux. Inversement, un État qui viole ses obligations compromet sa capacité future à obtenir des accords favorables et à convaincre ses partenaires de coopérer.

Guzman illustre avec l'exemple du financement des États par les marchés internationaux. Un État qui cesse de rembourser ses dettes peut conserver ses ressources financières à court terme (bénéfice immédiat), mais acquiert une réputation d'État peu fiable. Les créanciers futurs refusent de lui prêter, ou exigent des taux d'intérêt plus élevés, des garanties supplémentaires et des mécanismes de contrôle. Le coût réputationnel devient très substantiel. Les États rationnels prennent en compte ces coûts réputationnels à long terme dans leurs calculs stratégiques.

La contribution de Guzman, tout en demeurant dans le cadre rationaliste, est d'élargir la palette des incitations auxquelles les États sont sensibles. Les coûts réputationnels, souvent sous-estimés, jouent un rôle crucial dans les calculs coûts-bénéfices.

Anne van Aaken et Betul Simsek : Les Incitations Positives

Anne van Aaken et Betul Simsek, chercheuses à l'université de Hambourg, complexifient davantage l'analyse rationaliste en insistant sur l'importance des incitations positives, largement négligées par Goldsmith, Posner et même Guzman.

Alors que les théories existantes se concentrent sur les incitations négatives (peur des sanctions, des représailles, des coûts réputationnels), van Aaken et Simsek montrent que les États sont également sensibles aux récompenses et avantages positifs de la conformité.

Une État ne se conforme pas uniquement pour éviter les conséquences négatives de la non-conformité ; il peut aussi espérer retirer un bénéfice positif de la conformité. Les récompenses peuvent être internes (prévues dans le traité lui-même, comme l'accès préférentiel aux vaccins pour les États coopérant à la surveillance des virus pandémiques) ou externes (accordées par d'autres États ou institutions pour encourager la conformité).

Un exemple concret est le mécanisme GSP+ de l'Union européenne, accordant un accès préférentiel au marché européen à 0% pour les États à revenus faibles qui ratifient et mettent en œuvre 27 traités spécifiés en matière de droits humains, de droits du travail et de protection de l'environnement. C'est une incitation externe positive à la conformité : l'UE récompense les États pour leur adhésion aux normes de protection sociale et environnementale.

Cette approche, bien qu'enrichissant l'analyse rationaliste, demeure dans le cadre fondamental que les États agissent sur la base de calculs d'intérêt rationnel incluant une palette étendue d'incitations (négatives et positives, immédiates et réputationnelles).

Théories Non-Rationalistes ou Post-Rationalistes

Approches Constructivistes

Les théories constructivistes s'écartent fondamentalement des présupposés rationalistes. Elles contestent l'hypothèse centrale selon laquelle les États auraient des préférences stables et exogènes au droit, auxquelles le droit se limiterait à ajouter des incitations.

Pour les constructivistes, les préférences, intérêts et identités mêmes des États sont au moins partiellement socialement construits. Les normes, institutions et interactions internationales jouent un rôle dans la construction de ce que les États veulent et de qui ils sont. Les règles internationales ne se limitent pas à structurer un environnement de calcul préexistant ; elles transforment les acteurs eux-mêmes.

Ryan Goodman et Derek Jinks, dans « Socializing States: Promoting Human Rights through International Law » (2013), illustrent ce processus par le concept d'acculturation. Un régime autoritaire peut ratifier un traité sur les droits humains pour des raisons opportunistes (meilleure image internationale, peu de coûts initiaux, réduction des oppositions internes). C'est une motivation rationaliste. Cependant, la ratification produit des effets non anticipés.

Une fois le traité ratifié, des ONG, des journalistes, des juges, des groupes sociaux et d'opposants utilisent le traité comme ressource politique et juridique interne. Le traité devient une arène de contestation sociale et politique. Les acteurs étatiques doivent constamment se justifier en termes de conformité au traité. Avec le temps, ce processus répétitif de justification transforme les préférences et les identités des acteurs étatiques. Progressivement, ce qui était d'abord une conformité superf