Sources historiques et comparatives du droit

Introduction Historique aux Sources du Droit

L'histoire du droit ne se contente pas d'étudier le droit positif d'une science du droit.

Les Grandes Conceptions du Droit

Le lien entre le droit et la nature conduit à deux conceptions fondamentales :

1. Droit Naturel : Un droit inné, inaliénable et idéal, fondé sur la nature, que les hommes doivent reconnaître et appliquer. Ulpien le définissait comme un "droit commun à tous les animaux". Celse, de son côté, affirmait que « Le droit est l'art du bon et du juste ».

   • À Rome, au-delà du droit naturel, on trouve le « droit des gens » (jus gentium), qui ne concerne que les humains et a évolué vers le droit international.

2. Droit Positif : Le seul droit existant est celui qui est "posé" par les Hommes. Les partisans de cette conception so utiennent qu'un droit est valide même s'il est jugé injuste, s'opposant ainsi au droit naturel.

Distinction Droit Public et Droit Privé

Cette distinction a été théorisée notamment par Ulpien :

• Droit Privé : Régit les rapports entre particuliers (ex: Droit civil).

• Droit Public : Organise l'État, les pouvoirs publics et leurs rapports avec les particuliers, d'autres États et entités internationales (ex: Droit administratif). Selon Ulpien, il regarde « le statut des choses de Rome », incluant les questions sacrées, les prêtres et les magistrats.

Malgré cette distinction, l'unité du droit doit être gardée à l'esprit.

Notions Périphériques du Mot Droit

Les termes de règle et de norme sont souvent associés au droit.

• Règle de Droit : Caractérisée par sa généralité, son impersonnalité, son caractère obligatoire et la sanction en cas de non-respect.

• Norme : Synonyme de règle en droit, mais avec une portée plus large (utilisée aussi en sociologie).

Les Caractères du Droit

Le droit assure l'ordre social et régule les rapports entre individus, fondé sur trois principes :

1. Règle Obligatoire : S'impose à tous (individus et communautés) sans privilèges depuis 1789 ("Les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit").

2. Assortie de Sanction : Conséquence concrète de la violation de la règle (distinction entre règle juridique et morale).

3. Émane d'une Autorité Légitime : Cette légitimité est encadrée (DDHC, Constitution) ; historiquement, elle était divine (pouvoir royal). Le droit est distinct de la religion, ce qui n'a pas toujours été le cas.

Sources du Droit

Étymologie et Distinction des Sources

Le terme "source" vient du latin "Fons" (Cicéron parlait de "fons legum et juris" – source des lois et du droit). Les sources du droit se divisent en :

• Sources Matérielles : Données sociales, économiques, politiques qui influencent le contenu du droit (G. Ripert : "forces créatrices du droit").

• Sources Formelles : Modes d'expression du droit. Elles se manifestent par la coutume, la loi, la jurisprudence, et la doctrine. Elles ont des modes de formation variés (usage, création législative). Les supports sont divers : écrits, archéologie, récits.

Fonctions du Droit

Le droit remplit une double fonction :

1. Organiser la Société : En tenant compte de toutes ses composantes ou d'une majorité. Le droit n'est jamais neutre, il est le fruit de facteurs économiques et politiques et peut être conservateur ou réformateur. Le juriste doit être un technicien et un connaisseur de la société.

2. Évoluer : L'étude chronologique permet d'observer l'évolution du droit.

La Coutume

Issue du latin "consuetudo" (s'habituer), la coutume est une règle non écrite, spontanée et immémoriale, ayant acquis force obligatoire par un usage constant et répété.

• Élément Matériel/Objectif : Répétition observable d'un comportement social ("Une fois n'est pas coutume" - Antoine Loisel).

• Élément Subjectif/Psychologique : Croyance en son caractère obligatoire ("opinio necessitatis").

La Loi

Du latin "lex" (lier ou lire), la loi est une règle de droit écrite, générale et impersonnelle, édictée par une autorité compétente (force de commandement).

• Sens Formel : Disposition émanant de l'organe législatif investi par la Constitution (ex: Article 34 de la Constitution française).

• Sens Matériel : Contenu du texte.

Le Code

Le terme "code" vient de "Codex", désignant une nouvelle forme de présentation de documents (feuilles cousues plutôt que papyrus).

• Usage Romains : Utilisé pour des compilations juridiques comme le Code Grégorien (291), Hermogénien, Théodosien (438) et Justinien (534). Ces textes, initialement privés, sont devenus des réunions de lois.

• Moyen Âge : Le terme disparaît et ne réapparaît qu'au XVIe siècle. Au XVIIIe, sous l'influence des Lumières, il désigne un corps cohérent de règles réformant le droit existant.

• Compilation vs Codification :

  • Compilation : Réunion de documents sur un même sujet à partir de diverses sources.

  • Codification : Regroupement de textes normatifs divers dans des recueils organisés par matière.

• Définition : Ensemble ordonné et cohérent de règles de droit, concises, écrites, réunies par matière et classées par article.

• Intérêts : Ordonner, classifier, unifier et rénover le droit.

• Condition : Nécessite un pouvoir politique fort et un État puissant. Lorsque l'autorité décline (ex: féodalité), la coutume prédomine.

La Constitution

Le sens moderne du terme n'apparaît qu'au milieu du XVIIIe siècle avec le constitutionnalisme.

• France : Possède la valeur normative la plus élevée, encadrant le pouvoir législatif (hiérarchie des normes).

• Définition Formelle : Règles juridiques élaborées et révisées selon une procédure supérieure à la loi ordinaire, unique et difficilement modifiable ("loi des lois").

• Définition Matérielle : Concerne l'organisation, les conditions d'attribution et l'exercice du pouvoir, le fonctionnement des institutions politiques, et les droits et libertés garantis.

• Constitutionnalisme : Vise à limiter les pouvoirs publics pour garantir les libertés individuelles, prônant une constitution écrite pour la certitude et l'accessibilité. La constitution est un pacte social entre la société et ses gouvernants.

La Doctrine

Du latin "docere" (enseigner), la doctrine renvoie à trois réalités :

1. Le droit savant.

2. L'influence des sachants (juristes, auteurs).

3. La collectivité des auteurs qui se lisent et s'influencent.

C'est l'ensemble des travaux qui exposent ou interprètent le droit. En France, la doctrine n'est pas directement créatrice de droit, mais joue un rôle de clarification. En droit international, elle peut être un moyen auxiliaire de détermination des règles de droit (Art. 38 de la CIJ).

La Jurisprudence

Du latin "jurisprudentia" (connaissance du droit), Ulpien la définissait comme la "science du juste et de l'injuste". À Rome, les jurisconsultes étaient les spécialistes du droit.

• Sens Contemporain : Selon H. Capitant, c'est l'interprétation de la loi par les tribunaux, ou les solutions de droit qui fondent les décisions de justice (P. Jestaz).

• Jugement : Acte de volonté par lequel les juges énoncent le droit pour un cas particulier, se basant sur les règles de droit en vigueur (différent du jugement en équité, qui écarte les règles juridiques pour rétablir un équilibre).

• France : N'a pas de valeur normative directe (Art. 5 du Code Civil), car le juge ne peut ériger une habitude en règle générale. Cependant, les décisions du Conseil Constitutionnel ont une autorité erga omnes. La jurisprudence est une source du droit car elle peut être invoquée dans l'argumentation juridique.

Les Sources du Droit de l'Antiquité Romaine

L'Orient ancien considérait la loi comme un don des Dieux. Les philosophes grecs reconnaissaient cette origine divine mais laissaient aux hommes le soin de légiférer, faisant du droit un élément central de la vie civile.

Mésopotamie : Première Civilisation et Émergence des Lois

La Mésopotamie, berceau de la première civilisation utilisant l'écriture cunéiforme, a vu une diversité de peuples (Sumériens, Sémites, Perses, Hittites).

• Coutume : Longtemps la seule source du droit, attestée par des actes sur tablettes d'argile. G. Cardaschia décrit la coutume comme un "océan juridique" d'où les lois ont sporadiquement émergé.

• Codes Mésopotamiens :

  • Code d'Ur-Nammu : Le plus ancien (-2100 av. J.-C.), avec des dispositions morales et un droit pénal avancé (compositions pécuniaires plutôt que loi du talion).

  • Codes Suméro-Akkadiens :

    • Code de Bilalama / Lois d'Eshnunna (-1930 av. J.-C.) : Environ 60 articles sur le droit matrimonial, des obligations et pénal.

    • Code de Lipit-Ishtar (-1875 av. J.-C.) : Structuré en prologue, textes et épilogue, traitant du droit matrimonial et successoral.

  • Code d'Hammourabi (-1750 av. J.-C.) : Le plus connu, promulgué par le puissant roi babylonien Hammourabi.

    • Intentions : Unifier les régimes juridiques des provinces, établissant un droit commun commercial et diplomatique.

    • Structure : 282 articles brefs sur l'organisation judiciaire, contrats, droit pénal, droit rural. Protège les faibles.

    • Caractéristiques : Solutions concrètes au cas par cas, pas de liens véritables entre articles. Régression en matière de droit pénal (usage du talion pour unifier avec les peuples nomades).

    • Origine Divine : Hammourabi se présente devant le dieu Shamash qui lui dicte le code. Jugé comme un "droit séculier d'origine divine".

Grèce Antique : La Loi au Cœur de la Cité

La Grèce antique était fragmentée en 300 cités. Le droit n'y fut pas primordialement une discipline scientifique mais a influencé les doctrines juridiques.

• Homère : Distingue thémis (volonté des dieux) et diké (principe de droit).

• Philosophes : La loi (nomos) se laïcise et prend deux aspects :

  • Métaphysique : Lois non écrites et naturelles du cosmos.

  • Laïque et Positif : Lois concrètes de la cité.

• Nomos : Mission de fixer la place de chacun dans l'organisation civique, s'inspirant d'une justice supérieure. Avec le temps, elle devient une œuvre humaine et peut être mouvante.

• Aristote : Voit dans la loi le fondement de la cité (politeia), distinguant ainsi les lois ordinaires de la "constitution" de la cité. Propose une forme de droit constitutionnel avant l'heure.

• Athènes : La loi (nomos) est l'œuvre des citoyens (Ecclesia).

  • Procédure de la Graphè paranomôn : Action d'illégalité pour protéger la cité contre des projets de loi dangereux.

  • Procédure de révision : L'Epicheirotonia.

• Époque Hellénistique : Le monarque est une "loi vivante" (nomos empsychos), le pouvoir politique fort s'exerçant par la loi (diagramma/tagma).

Rome Antique : L'Héritage Fondamental

Rome a érigé le droit en discipline scientifique, nous léguant un héritage riche et documenté.

• Royaume (-753 à -509) :

  • Gouverné par des rois, puis par l'abolition de la royauté.

  • Fas (règles religieuses) distinguées du jus (règles humaines).

  • Coutume (mos majorum) : Source principale.

  • Leges regiae : Lois royales à caractère religieux.

• République (-509 à -27) :

  • Organes : Sénat, Magistrats, Assemblées populaires.

  • Loi des XII Tables (-451) : Rédigée par les decemviri à la demande de la plèbe contre l'arbitraire des magistrats. Base du droit romain public et privé, bien que pas une constitution formelle.

  • Leges publicae :

    • Leges rogatae : Lois votées par les citoyens dans les comices. Processus d'élaboration structuré : initiative des magistrats, affichage du projet, vote. Composées d'un préambule, d'un texte (rogatio) et d'une sanction (sanctio).

    • Leges datae : Lois émanant des magistrats par délégation du peuple ou du Sénat, souvent pour organiser les territoires conquis.

  • Plébiscites : Lois votées par l'assemblée de la plèbe, devenues applicables à tous avec la lex Hortensia.

Débuts de la Doctrine (Jurisprudentia)

• Monopole des Pontifes : Initialement, les pontifes (prêtres aristocrates) détenaient le monopole de l'interprétation, l'application et la connaissance du droit, contrôlant le calendrier judiciaire et les formules.

• Divulgation du Droit :

  • Loi des XII Tables : Première étape par l'écrit.

  • Tiberius Coruncanius (pontife plébéien, IIIe siècle av. J.-C.) : Donne des consultations juridiques publiques, ouvrant le droit à tous.

  • Gnaeus Flavius (-304) : Divulgation des formules et du calendrier judiciaire.

  • Création des premiers traités de droit (ex: Tripertite de Sextus Paetus Catus).

  Cela aboutit à la laïcisation et l'autonomisation du droit, qui devient une science.

Empire (-27 à 476)

L'Empire romain s'ouvre aux influences, donnant lieu à un droit privé élaboré, mais une soumission accrue à l'empereur.

• Coutume : Déclin du rôle par rapport à l'époque ancienne, le "consuetudo" remplace le "mos majorum". Les droits locaux des peuples soumis sont tolérés s'ils ne contredisent pas les principes romains. L'Édit de Caracalla (212) accorde la citoyenneté à tous, entraînant un déclin des usages locaux.

• Doctrine (Jurisprudentia) : L'âge d'or s'étend du IIe au IIIe siècle avec des centaines de jurisconsultes (Gaius, Papinien, Paul, Ulpien, Modestin).

  • Écoles : Sabiniens (conservateurs) et Proculiens (novateurs).

  • Héritages : Structure des textes (citations), raisonnement (rhétorique grecque), importance des définitions, systématisation, interprétation.

  • Créatrice de Droit : Auguste crée l'ius respondendi (brevet officiel) pour contrôler la doctrine. Hadrien rend l'avis des jurisconsultes officiels obligatoire dans certains cas.

• Droit Prétorien : Les préteurs urbains puis pérégrins proclament annuellement des édits qui deviennent des règles de droit applicables par les juges.

  • Définition : Introduit par les préteurs pour compléter ou corriger le droit civil (Papinien).

  • Bloqué sous Hadrien par l'Édit Perpétuel, cessant d'être une source vive du droit.

• Législation Impériale : Déclin des lois votées par les assemblées et affirmation du pouvoir législatif de l'empereur.

  • Sénatus-consultes : Initialement, décisions du Sénat, mais finalement sous le contrôle de l'empereur.

  • Constitutions Impériales : Deviennent la source quasi exclusive du droit.

    • Édits : Dispositions générales.

    • Rescrits : Réponses de l'empereur à des consultations.

    • Décrets : Jugements impériaux, ayant une grande autorité.

    • Mandats : Instructions aux gouverneurs de provinces, devenues sources permanentes.

Bas Empire et Compilations

Marqué par la division de l'Empire et l'influence chrétienne.

• Droit Vulgaire : Droit romain simplifié, issu de la pratique et des coutumes locales, résistant à l'Édit de Caracalla.

• Théorie de la Coutume : Fondements (répétition, ancienneté, consentement, rationalité) et autorité (praeter legem comble les lacunes, contra legem peut triompher si la loi est tombée en désuétude).

• Doctrine sous Influence : Baisse du niveau des juristes, devenus fonctionnaires impériaux, perdant leur indépendance. Œuvres de compilation (Loi des citations, Digeste).

• Constitutions Impériales comme Lois : Le terme lex se confond avec les constitutions. Ulpien : « ce qui plaît au prince vaut loi ».

• Compilations :

  • Code Théodosien (438) : Rassemble les constitutions impériales depuis Constantin, influent en Gaule.

  • Corpus Juris Civilis (Justinien, VIe siècle) : Vise à unifier le droit et restaurer le prestige romain.

    • Code : Recueil de lois impériales.

    • Digeste (Pandectes) : Compilation d'extraits de jurisconsultes classiques, principale source d'étude.

    • Institutes : Manuel pédagogique pour l'enseignement du droit.

    • Novelles : Nouvelles lois de Justinien.

La Lex Tentata 21 de Justinien interdit toute interprétation de son œuvre, monopole de l'empereur.

Le Droit du Haut Moyen Âge (Ve-XIIe siècle)

L'effondrement de l'Empire romain d'Occident (476) marque l'arrivée des peuples germaniques (Wisigoths, Burgondes, Francs) et l'établissement de royaumes. L'influence romaine perdure dans les structures administratives et religieuses, et le droit canonique se développe.

Diversité et Coexistence des Droits

• Principe de la Personnalité du Droit : Chaque personne vit selon la loi (coutume) de son origine.

  • Lois romaines : Pour les populations romanisées (Breviaire d'Alaric).

  • Lois barbares : Pour les envahisseurs (loi salique, Pact us Alamannorum).

• Survie du Droit Romain : Des recueils de droit romai n sont mis à disposition des juges germaniques (ex: Gombette pour les Burgondes, Bréviaire d'Alaric pour les Wisigoths). Ces œuvres sont souvent inspirées du Code Théodosien.

• Lois Barbares : Initialement coutumes orales, puis mises par écrit sous l'influence romaine (les leges).

  • Loi Salique : Droit des Francs Saliens, la plus ancienne sans trace chrétienne, remaniée jusqu'au IXe siècle. Dispositions sur la succession (femmes exclues du trône de France).

  • Caractéristiques : Recueils incomplets, rigides, formalistes. Droit pénal basé sur le Wergeld (compositions pécuniaires) pour éteindre les vengeances. Modes de preuves irrationnels (ordalies).

• Territorialisation du Droit Public : Les rois Francs édictent des capitulaires, lois applicables à tous les habitants dans tout le royaume, marquant une unité du droit public par opposition aux lois personnelles.

Fin Progressive de la Personnalité du Droit

Sous les Carolingiens, la personnalité du droit s'estompe en raison des fusions des peuples et des mélanges de droits.

• Le droit territorial (coutume du lieu) s'impose progressivement.

• Le droit canonique (droit de l'Église) renforce cette conception unitaire dans certaines matières (mariage, succession).

Législation Royale du Haut Moyen Âge

• Mérovingiens : Peu de législations royales (environ 10 textes en 300 ans) mais dans l'esprit romain.

• Carolingiens : Grande production législative (+ de 200 textes), surtout sous Charlemagne, Louis le Pieux et Charles le Chauve, pour uniformiser le droit et l'administration des vastes territoires (les capitulaires). Ce renforcement législatif décline après Charles le Chauve.

Moyen Âge Classique (XIIe-XVe siècle) : Féodalité et Droit Coutumier

Cette période est marquée par l'effacement du pouvoir royal et la prédominance du système féodal, mais aussi par une renaissance progressive de l'autorité monarchique.

Le Système Féodal et le Droit Coutumier

• Effondrement de l'Autorité Royale (Xe-XIe siècles) : Disparition de la législation unique et écrite. La personnalité des lois cède la place à la territorialité en droit privé. Le droit ban seigneurial émerge.

• Prédominance de la Coutume : En l'absence de législateur, la coutume (droit venant de la base) s'impose. Grandes diversités de coutumes par seigneurie (360 avant la Révolution), mais des uniformisations régionales (ex: Champagne, Normandie).

  • La coutume régit le statut personnel, les conditions des terres, le droit des contrats, le droit pénal. Le droit du mariage est régi par l'Église.

  • Le terme "consuetudo" désigne aussi les prérogatives fiscales des seigneurs.

  • Les habitants peuvent s'opposer aux "mauvaises coutumes" non fondées sur l'ancienneté.

  • Émancipation des villes : Obtiennent des "chartes de franchise" garantissant des libertés.

• Preuve de la Coutume : Difficulté due à son oralité.

  • En cas de litige, la coutume doit être prouvée, souvent par l'interrogatoire de témoins.

  • Dans le Nord de la France (XIIIe siècle), apparaît l'enquête par turbe : l'avis collectif de 10 témoins atteste l'existence d'une coutume. Une coutume reconnue devient "notoire".

Rédaction des Coutumes

• Besoin de Certitude : Le juriste recherche la certitude, ce qui pousse à la mise par écrit des coutumes. Dès le XIIe siècle, des recueils officiels apparaissent dans le Midi, et des "coutumiers" privés sont rédigés par des praticiens (ex: Coutumier de Normandie, Conseil à un ami de Pierre de Fontaine, Coutumes de Beauvaisis de Beaumanoir).

• Initiative Royale : Après la Guerre de Cent Ans (Ordonnance de Montils-Lès-Tours, 1454 par Charles VII), la royauté, forte, ordonne la rédaction des coutumes pour les contrôler.

• Processus : Long (milieu XVIe siècle pour la totalité des coutumes). Les praticiens rédigent les coutumes, soumises ensuite aux commissaires royaux et aux représentants des trois ordres. Les désaccords sont tranchés par la monarchie. Le pouvoir royal domestique ainsi cette source du droit.

Conséquences de la Rédaction des Coutumes

1. Fixité du Droit Coutumier : Le rend plus rigide, potentiellement obsolète. conduit à des réformes.

2. Obligation du Juge : Lié au texte promulgué par le roi ; plus possible d'alléguer des règles coutumières non écrites.

3. Unification du Droit : La rédaction entraîne une concentration des coutumes, de nombreuses disparaissent. Au XVIIIe siècle, on compte 60 coutumes générales et 300 locales.

4. Littérature Coutumière : Apparaît, avec des juristes (ex: Charles du Moulin) cherchant à dégager un droit commun coutumier.

5. Élimination des Mauvaises Coutumes.

Le temps explique la formation de la coutume, mais son autorité vient désormais de la volonté du souverain, et non plus de l'acceptation populaire.

Place de la Coutume dans l'Ordre Juridique Médiéval

• Isidore de Séville confond consuetudo et mos, mais la coutume est reconnue comme l'égale de la loi.

• Romanistes : La coutume est un droit non écrit issu de pratiques prolongées et acceptées. Elle doit être raisonnable.

• Canonistes : Distinction entre usus (simple fait) et consuetudo (droit). La coutume doit avoir un long usage, être raisonnable et respecter le droit écrit et naturel (d'origine divine).

Renaissance de la Législation Royale

• Premiers Capétiens : Peu de lois.

• Établissements (XIIe siècle) : Premiers textes législatifs, avec une influence romaine. Réticence des grands seigneurs à les appliquer. Le roi s'appuie sur le ministère royal (protection du royaume) et le commun profit pour légiférer. Beaumanoir : « le roi est souverain par-dessus tout... il peut faire tout établissement comme il lui plaît ».

• Mise en Œuvre : De moins en moins contraignante pour le roi. En temps de guerre, son autorité est totale.

• États Généraux : Permettent au roi de demander aide et conseil (subsides, paix, justice).

• Objets de la Législation : Administration, questions fiscales/commerciales, droit pénal, affaires militaires, quelques aspects de droit privé. Vise à éliminer les injustices.

Droit Savant du Moyen Âge Classique (Droit Romain et Canonique)

• Redécouverte du Droit Romain : Le Corpus Juris Civilis (Justinien) est redécouvert au XIe siècle.

  • Glossateurs (école de Bologne, XIe-XIIIe siècles) : Méthode exégétique. Irnerius en est le fondateur. Lisent et résument les textes par des gloses (ex: Glose d'Accurse). Le droit romain est la « ratio scripta » (raison écrite).

  • Commentateurs ou Post-Glossateurs (XIIe-XVe siècles) : Réagissent contre l'analyse littérale. Méthode dialectique pour adapter le droit romain aux besoins de leur temps (ex: Bartole, Balde).

  • Méfiante en France : le roi de France refuse de placer le droit romain au même niveau que dans l'Empire, car « Le roi de France est empereur en son royaume ». Contribue à la distinction entre pays de coutume et pays de droit écrit.

• Droit Canonique (XIIe siècle) : Droit de l'Église, développé en Occident, s'appliquant aux clercs et aux matières religieuses (mariage).

  • Sources : Écritures saintes.

  • Décret de Gratien (1140) : Compilation de droits canoniques, fondamentale.

  • Canons conciliaires : Règles de droit issues des conciles.

  • Décrétales : Lois pontificales, compilées dans le Corpus Juris Canonici.

  • Statuts des évêques : Dispositions locales.

Époque Moderne (XVIe-XVIIIe siècle) : L'Absolutisme et les Codifications

Cette période est caractérisée par le renforcement du pouvoir monarchique et le développement de l'absolutisme, qui confère au roi une capacité législative complète, bien que soumise à des limites.

La Suprématie de la Loi Royale

• Théorie de la Souveraineté de Jean Bodin (XVIe siècle) : La souveraineté est le pouvoir suprême, indivisible, absolu et perpétuel, appartenant entièrement au roi.

  • Attribut principal : la puissance de donner et d'attribuer la loi, permettant au roi de modifier ou abroger les coutumes.

  • Limites : le roi est lié par les lois fondamentales du royaume.

• Actes Législatifs du Roi :

  • Ordonnances royales : Lois de portée générale.

  • Édits : Actes législatifs à objet plus restreint.

  • Déclarations : Expliquent, complètent ou restreignent les ordonnances ou édits.

  Ces actes sont des "grandes lettres patentes", textes permanents valables pour tout le royaume.

Limites du Pouvoir Législatif Royal

• Limites Institutionnelles :

  • Parlements : Chargés d'enregistrer les lois royales. Ils profitent de cette formalité pour émettre des "remontrances" (avis) au roi en cas de désaccord. Cette contestation parlementaire deviendra un moteur de la Révolution.

• Limites Juridiques (Lois Fondamentales du Royaume) :

  • Ces lois, d'origine coutumière, constituent une "constitution non écrite" du royaume. Elles concernent la succession de la couronne (hérédité, masculinité, indisponibilité, continuité).

  • En France, elles n'étaient pas écrites, ce qui posera problème à la fin de l'Ancien Régime.

  • Comparer au Saint Empire Romain Germanique (SERG, 962-1806) qui avait des lois fondamentales écrites (Bulle d'or de 1356, Recès de Reichstag, Capitulations impériales).

  • Comparer à l'Angleterre (common law) : Lois fondamentales intangibles liant la Couronne et le Parlement (Magna Carta 1215, Habeas Corpus 1679, Bill of Rights 1689, Act of Settlement 1701).

Les Codifications Modernes

La période voit une réapparition des codifications, favorisée par le renforcement royal, la production législative croissante, l'imprimerie et l'engouement pour l'Antiquité.

• Projets de codes royaux :

  • Code Henri III : Recueil d'édits et ordonnances, mais n'a pas force obligatoire.

  • Ordonnance de 1629 (Code Michau) : Tentative de Michel de Marillac de codifier le droit civil, commercial et administratif, mais refusé par le Parlement.

  • Ordonnances de Colbert (Louis XIV) : Volonté d'unifier et systématiser le droit (ex: Ordonnances civile 1667, criminelle 1670, commerce 1673, marine marchande 1681, Code Noir 1685).

  • Ordonnances du Chancelier d'Aguesseau (XVIIIe siècle) : Synthèse de lois nouvelles dans le but de donner de la cohérence juridique (ex: Ordonnances sur les donations 1731, testaments 1735). Première tentative d'unification du droit privé par voie législative.

L'Europe est le berceau de nouvelles codifications, souvent axées sur le droit pénal.

Époque Contemporaine (Depuis 1789) : L'Hégémonie de la Loi et les Codes

La Révolution française marque un tournant avec le culte de la loi (légicentrisme) et la volonté d'un droit unique.

Le Culte de la Loi et l'Idéologie Révolutionnaire

• Influence des Lumières : La loi, sans limites, expression de la volonté générale (Rousseau : loi faite par le peuple, pour tous). Sieyès : La nation représente la volonté souveraine.

• Article 6 DDHC : La loi est l'expression de la volonté générale. Passage de la souveraineté royale à la souveraineté nationale.

• Objectifs : Transformer la société, mettre fin à l'Ancien Régime, établir l'égalité de tous devant la loi.

• Légicentrisme : La loi est la source unique du droit, fondement juridique des droits de l'homme, garantissant les libertés (Préambule Constitution 1791). Volonté d'unicité juridique.

Actualité de la Loi

• La loi reste une action politique visible en France.

• Inflation législative : Nombre croissant de lois (ex : droit de l'environnement, biotechnologies). Risque de malfaçon, de complexité et d'insécurité juridique.

• Limitation de la Loi : Contrôles de constitutionnalité (a priori et a posteriori) par le Conseil Constitutionnel. Article 34 de la Constitution liste les domaines de compétence de la loi.

Les Codes à l'Époque Contemporaine

La Révolution vise à balayer la coutume pour un droit unique.

• Premiers Projets (Révolution) :

  • Loi des 16-24 août 1790 : Volonté d'un code général de lois civiles.

  • Constitution de 1791 : Promesse d'un "code des lois civiles communes".

  • Cambacérès : Élabore 3 projets sans succès.

  • Premier code pénal officiel (1791) : S'inspire de Beccaria et Montesquieu, instaurant le principe de légalité des délits et des peines. Modifié par le Code des délits et peines (1795).

• Genèse du Code Civil : Bonaparte demande en 1800 à une commission de 4 membres de préparer un avant-projet, cherchant un compromis entre l'Ancien Régime et la Révolution (juristes de droit écrit et coutumier : Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville, Portalis).

  • Promulgué le 21 mars 1804, abroge l'ancien droit, unifie le droit civil. Contient 2281 articles.

  • Suivi d'autres codes napoléoniens (Code de procédure civile 1806, Code de commerce 1807, Code d'instruction criminelle 1808, Code pénal 1810).

• Codes actuels : Inflation des codes (73 actuellement). Critiqués comme de simples compilations sans réelle plus-value ("Codification du pauvre" selon Philippe Malaurie).

  • Avantages : Clarté, facilité d'accès, prévisibilité.

  • Inconvénients : Rigidité, difficulté à modifier sans créer d'incohérences (Montesquieu : « modifier une loi d'une main tremblante »).

Vers le Constitutionnalisme Moderne

La notion de constitution prend son origine dans les doctrines des XVIe-XVIIe siècles.

• Théoriciens du Contrat Social :

  • Hobbes (Léviathan, 1651) : Passage de l'état de nature (guerre de tous contre tous) à la société civile par un contrat instituant l'État.

  • Locke (Deux traités du gouvernement civil) : L'homme est libre par nature, possède des droits naturels inaliénables (liberté, propriété) que l'État doit protéger.

  • Rousseau (Du contrat social) : L'homme n'est ni bon ni mauvais à l'état de nature. Volonté générale exprimée par la loi, laquelle l'homme se soumet librement. Idéal de démocratie directe.

• Constitution comme Pacte Social : Confirme ou renouvelle le pacte social, fixant les prérogatives de l'État. Le constitutionnalisme vise à limiter le pouvoir du souverain.

Le Declin de la Coutume et le Renouveau Doctrinal

Le Déclin de la Coutume (XVIe-XXe siècle)

• XVIe siècle : La coutume mise à l'écrit entraîne la disparition de plusieurs coutumes. Elle est perçue comme une concurrente à la souveraineté royale (Bodin).

• XVIIIe siècle (Lumières) : La coutume, basée sur les usages, est critiquée par les philosophes qui veulent changer la société.

• Révolution Française : Avec l'avènement du légicentrisme, la coutume est délaissée pour un droit unique. Adhémar Esmein la considère même comme une atteinte à l'ordre constitutionnel.

• Survie de la Coutume :

  • Le Code Civil hérite de certains aspects du droit coutumier (pratiques commerciales, droit maritime, droit social).

  • La coutume secundum legem : La loi délègue son pouvoir à la coutume (ex : Art. 671 Code Civil).

  • Dans le droit international (Art. 38 CIJ) : Pratique générale acceptée comme étant le droit ("les accords doivent être respectés").

• Avantages et Critiques : Vantée pour sa souplesse et sa capacité à répondre aux besoins, mais critiquée pour son oralité et son incertitude. Le législateur est un "grand dévoreur de coutume" (Philippe Jestaz).

Le Droit Naturel (XVIe-XVIIIe siècle)

• Issue de l'Antiquité, le droit naturel cherche ce qui est juste et inscrit dans la nature des choses. Thomas d'Aquin concilie le droit naturel avec le dogme religieux.

• École du Droit Naturel Moderne : Essor du XVIe au XVIIIe, axé sur la nature et la raison (Locke, Pufendorf, Grotius). Le droit naturel est indépendant du divin, supérieur à l'État, et découvert par la raison.

• Portée : Développe le contrat social et les droits de l'homme (Art. 2 DDHC : Conservation des droits naturels et imprescriptibles). Influence le droit international (Grotius).

• Déclin : Critiqué au XIXe par le positivisme juridique, qui ne reconnaît que le droit créé par la volonté humaine (droit positif).

La Doctrine Juridique Française (XVIe-XVIIIe siècle)

Développement d'une doctrine visant à élaborer un droit proprement français.

• Courant du Droit Commun Coutumier :

  • Charles Du Moulin (1500-1566) : Étudie la coutume de Paris, cherchant à restaurer un fond commun originel des coutumes.

  • Guy Coquille (1523-1603) : Cherche à rapprocher les coutumes pour dégager un droit commun coutumier français.

  L'Édit de Saint-Germain-en-Laye consacre l'enseignement du droit français dans les universités.

• Romanistes Humanistes :

  • Jacques Cujas (1522-1590) : "Prince des Romanistes", nouvelle analyse du droit romain (méthode mos gallicus) cherchant la pureté originelle des textes. Introduit l'idée d'évolution du droit.

  • Jean Domat (1625-1696) : Romaniste influencé par le droit naturel, cherche la rationalisation du droit ("les lois civiles dans leur ordre naturel"), inspirera d'Aguesseau.

  • Robert Joseph Pothier (1699-1772) : Romaniste, adepte du droit naturel, concilie les diversités coutumières et le droit romain en ayant recours à la raison humaine.

• Ce courant conduit à l'école des "conciliateurs", qui cherche à dégager un droit français propre en conciliant les éléments doctrinaux précédents.

Influence sur les Doctrines Européennes (XIXe siècle)

• École Historique Allemande : Friedrich Carl von Savigny (XIXe) : Toute science juridique est histoire du droit. S'oppose au droit naturel, prônant l'idée du Volksgeist (esprit du peuple) et l'opposition aux codifications.

• Pandectisme : Courant issu des disciples de Savigny. Prudentistes du droit romain, appréhendent le droit comme une construction théorique et abstraite. Influencera le code civil allemand (BGB, 1900).

• École Française de l'Exégèse : Se développe après les codifications napoléoniennes. Adopte une méthode exégétique, commentant le code article par article.

  • Refus de se soucier des précédents historiques ("Le code est un corps entièrement neuf" - Victor Proudhon). Napoléon : "Un commentaire, mon code est perdu."

  • S'érode avec Merlin de Douai ("Le code ne suffit pas pour comprendre le code") et d'autres (Aubry, Rau). L'enseignement du code civil se reconnecte à l'histoire.

La Doctrine Aujourd'hui

• Multiplication des sources doctrinales (professeurs, praticiens).

• Multiplication des revues juridiques.

• En droit international, la doctrine a force de droit (Art. 38 CIJ).

La Jurisprudence : Évolution et Place dans le Droit Français

Genèse de la Jurisprudence

• Bas Empire : Professionnalisation des juges, uniformisation des décisions par l'empereur.

• Rome : Les décisions de justice n'ont un effet qu'inter partes, contrairement aux lois.

• Haut Moyen Âge : Pas de jurisprudence au sens contemporain, manque de règles juridiques.

• Apparition du Sens Contemporain : XVIIe siècle, avec la condition que les tribunaux jugent selon des règles de droit conservées et consultables.

Processus d'Écriture des Décisions

• Longtemps Oral : La connaissance des décisions reposait sur la mémoire des juges ("records de cour").

• XIIe-XIIIe siècle : Apparition de l'écrit (rouleaux de parchemin, Olim du Parlement de Paris).

• Angleterre : Recueils de décisions (Records et Reports). Les Records (autentiques) font autorité, les Reports (privés) sont informatifs.

Le Cas Français : Freins et Levées

• Freins Historiques :

  • Défaut de motivation des jugements (ordonnance de 1344).

  • Difficulté de connaissance des décisions (interdiction de publication sans autorisation).

  • Jugement en équité par les cours souveraines ("Que Dieu nous garde de l'équité des parlements").

• Levées des Freins :

  • Ordonnance de 1767 : Interdit de juger en équité. Les tribunaux doivent suivre les textes législatifs et s'en référer au roi en cas de doute.

  • 1788 : Obligation partielle de motiver les arrêts en matière criminelle.

  • Loi des 16-24 août 1790 : Généralisation de l'exigence de motivation des jugements à tous les degrés de juridiction.

• Période Révolutionnaire / Napoléonienne :

  • Le Tribunal de Cassation impose un modèle de motivation (visa légal, attendus, dispositif final).

  • L'absence de motivation ouvre droit à un recours en Cassation depuis 1810.

  • Essor de la note d'arrêt pour dégager les principes théoriques.

Place de la Jurisprudence dans les Droits dits Romano-Canoniques et Common Law

• Pays de Droit Romano-Canonique (démarche déductive) : La jurisprudence se développe par la répétition des décisions. Le juge est un agent d'application de la règle.

  • France : Le juge est soumis à la loi (Art. 5 Code Civil). Cependant, en cas d'obscurité ou de silence de la loi, il doit interpréter (Art. 4 Code Civil) sans se substituer au législateur.

  • Suisse (Art. 1 Code Civil Suisse) : Le juge peut se prononcer comme un législateur en cas de lacune des lois ou des coutumes, en s'inspirant de la doctrine et de la jurisprudence.

  • Allemagne : Les juges sont autorisés par une loi de 1877 à un "développement judiciaire du droit", pouvant aller contra legem.

• Pays du Common Law (démarche inductive) : La jurisprudence est une source de droit de premier rang. Un seul arrêt d'une juridiction peut consacrer une règle.

  • Principe du stare decisis : Les décisions passées ont force contraignante pour les magistrats. Assure la prévisibilité du droit et la rule of law.

  • Le juge est créateur et applicateur du droit.

La Jurisprudence en France : Un Art de Création Discrète

• Arrêts de Règlements (Ancien Régime) : Les parlements pouvaient interpréter la législation royale, combler les lacunes et même juger en équité, établissant des règles explicites à portée générale et future (limitée à leur circonscription).

• Critique des Lumières : Montesquieu ("juge, bouche de la loi") et Beccaria ("Si l'interprétation arbitraire des lois est un mal...") s'opposent à l'arbitraire judiciaire et visent à un juge automate.

• Révolution : Les parlements sont supprimés, les arrêts de règlements interdits. Le référé législatif contraint le juge à s'adresser au corps législatif pour l'interprétation ou la création de loi.

  • Objectif : Retirer toute capacité normative aux non-représentants de la nation, séparer les pouvoirs.

  • Robespierre : Empêcher le juge d'interpréter pour préserver la sauvegarde de la loi.

  • Napoléon : Le juge doit être une "machine physique" exécutant la loi.

• Évolution au XIXe siècle :

  • Portalis nuance : La loi ne peut tout prévoir, elle fixe des principes généraux ; le juge doit tirer des règles du cas d'espèce.

  • Loi du 1er avril 1837 : Abandon du référé législatif. En cas de 2nd recours en Cassation, la Cour de Cassation se prononce en assemblée plénière et les juridictions inférieures doivent se conformer.

• Place Actuelle : Le juge a acquis un pouvoir d'interpréter les textes et de suppléer au silence des lois (création jurisprudentielle, ex: Principes généraux du droit, PFRLR).

• Maurice Hauriou : La jurisprudence est la "forme moderne de la coutume", soulignant son rôle de création de droit non législatif. Cependant, la jurisprudence ne se confond pas avec la coutume, car elle s'énonce au moment de l'application de la loi.