Public Services in Congolese Law

DROIT DES SERVICES PUBLICS

Le droit des services publics est une branche spécifique du droit administratif en RDC, dont la compréhension est essentielle pour appréhender l'organisation et le fonctionnement des activités d'intérêt général. Ce domaine a évolué avec la réforme du système éducatif congolais et l'adoption de la forme d'État régional, reconnaissant l'autonomie des provinces et des Entités Territoriales Décentralisées (ETD) dans la gestion de leurs services publics. Il s'intéresse à l'ensemble des règles, d'origine nationale et internationale, qui gouvernent ces services.

INTRODUCTION GENERALE

Le droit des services publics se définit comme l'ensemble des règles issues de sources internationales et nationales, ainsi que des institutions, qui encadrent la création, l'organisation et le fonctionnement des services publics. Il s'inspire de la théorie générale du service public et du droit franco-belge, tout en étant fortement ancré dans la Constitution congolaise de 2006, complétée par diverses lois, ordonnances et décrets.

Les sources de ce droit sont diverses:

• Sources internationales: Traités internationaux ratifiés par la RDC tels que la Convention pour la prévention et la répression de la corruption, la Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance, la Charte africaine sur les valeurs et principes du service public, et la Charte africaine sur les valeurs et principes de la décentralisation et de la gouvernance locale.

• Sources nationales:

  • La Constitution du 18 février 2006: Elle constitue le fondement principal, reconnaissant au parlement la compétence de fixer les règles de création des services publics et d'adopter une loi organique relative aux services publics du pouvoir central, des provinces et des ETD. Elle définit également les critères de l'administration publique et crée certains services publics.

  • Les lois organiques: Notamment celle du 3 mai 2016 portant organisation et fonctionnement des services publics du pouvoir central, des provinces et des ETD.

  • Les lois ordinaires: Ex: loi du 7 juillet 2008 sur la transformation des entreprises publiques.

  • Les ordonnances, décrets, arrêtés interministériels et ministériels.

CHAPITRE I : Les prolégomènes sur les services publics

1. Définition du Service Public

La notion de service public est complexe et a donné lieu à plusieurs tentatives de définition, souvent entravées par le caractère "contingent" de l'intérêt général.

• Du point de vue matériel: Un service public est une activité de prestation visant la réalisation de l'intérêt général, qu'elle soit gérée directement par les pouvoirs publics ou par des particuliers sous le contrôle de ceux-ci.

• Du point de vue organique: Un service public est tout organisme ou activité d'intérêt général relevant de l'administration.

L'intérêt général est une notion fluctuante, variant selon les États et les époques. Ses caractéristiques principales sont :

• Il est caractérisé: Les pouvoirs publics décident d'ériger une activité en service public, guidés par l'idéologie, le programme politique ou les nécessités de la population.

• Il vise la satisfaction des besoins collectifs de la population, notamment pour lutter contre les inégalités sociales.

La création et la suppression des services publics relèvent d'un pouvoir discrétionnaire de l'autorité publique, sauf lorsque la Constitution impose leur création (pouvoir lié).

Les catégorisations classiques des services publics (Services Publics Administratifs - SPA, Services Publics Industriels et Commerciaux - SPIC) sont étudiées en droit administratif.

2. Service universel et service public

Ces deux notions entretiennent des liens étroits, toutes deux visant l'intérêt général et impliquant l'État (gestion directe ou contrôle). Le service universel émerge de la libéralisation de secteurs stratégiques autrefois monopoles de l'État. Il ne concerne qu'un nombre limité de secteurs. En RDC, il est institué pour les télécommunications, tandis que dans d'autres pays européens, il s'étend à l'énergie, l'eau ou la poste.

3. Suppression des services publics

La suppression d'un service public, comme sa création, est un acte discrétionnaire. Un service public peut être supprimé si son maintien n'est plus justifié par l'intérêt général.

CHAPITRE II : Les principes de fonctionnement des services publics

Les principes fondamentaux de fonctionnement des services publics se distinguent en principes traditionnels et principes émergents.

1. Les principes traditionnels (lois de Rolland)

• La continuité des services publics: Ce principe exige un fonctionnement régulier et ponctuel. Il peut signifier un fonctionnement 24h/24 pour certains services ou un accès limité pour d'autres.
  Exemples en droit congolais (jurisprudence de la Cour Constitutionnelle):

  • Arrêt du 8 septembre 2015: Ordonné des mesures transitoires pour la continuité des services dans les provinces sans gouverneurs élus.

  • Arrêt du 17 octobre 2016: Demande à la CENI d'aménager un nouveau calendrier électoral pour assurer la continuité institutionnelle.

  • Décision de la Cour Suprême de Justice: Maintien des activités de la Commission Électorale Indépendante (CEI) et de la Haute Autorité de Média, malgré leur dissolution de plein droit, en attendant le CSAC et la nouvelle CENI.

  • Gouvernements démissionnaires: Continuent d'expédier les affaires courantes en attendant la formation d'un nouveau gouvernement.

• L'égalité des usagers: S'inspire des dispositions constitutionnelles garantissant l'égalité et un traitement équitable. Ce principe n'interdit pas les discriminations positives ou traitements de faveur si un intérêt général les justifie.

• La mutabilité (ou adaptation): Le service public doit évoluer et s'adapter aux progrès et aux besoins de la société.

2. Les principes émergents

• La gratuité: Limitée à quelques services publics spécifiés, car la règle générale est le paiement des services.

• La transparence: Vise à lutter contre le secret administratif en permettant aux administrés d'accéder aux documents et de connaître les motivations des décisions administratives.

• La consultation: Favorise la participation des usagers au processus décisionnel de gestion des services publics, généralement par le biais d'avis.

• La neutralité: S'applique aux agents des services publics, l'administration étant neutre, impartiale et apolitique.

La loi organique du 3 mai 2016 sur l'organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir central, des provinces et des ETD reprend les trois principes traditionnels et y ajoute la spécialité, la légalité et la neutralité. Elle établit également des critères de prestation: proximité et accessibilité, efficience et qualité, célérité des délais de réponse, fiabilité.

CHAPITRE III : Gestion des services publics

La gestion des services publics se divise en deux types: la gestion stratégique et la gestion opérationnelle.

• La gestion stratégique: Exclusivement exercée par les pouvoirs publics, elle concerne la définition des objectifs.

• La gestion opérationnelle: Peut être exercée par les pouvoirs publics ou des particuliers. Elle se décline en régies et délégations.

1. Les Régies

Les régies se subdivisent en régies personnelles et régies extériorisées.

a. Les Régies personnelles

• Les régies directes: L'État ou la collectivité territoriale gère le service public avec ses propres moyens (financiers, personnel). Ce mode est privilégié pour les ministères et organismes liés à la sécurité, la défense, la diplomatie, le maintien de l'ordre (contrôle total de l'État).
  Inconvénient: Lourdeur administrative.

• Les régies indirectes: L'État ou la collectivité territoriale isole le service public de l'administration, lui accordant une autonomie administrative et financière, mais sans personnalité juridique propre.

  • Autonomie administrative: Prérogatives des Directeurs généraux (ex: affectation des agents).

  • Autonomie financière: Rétrocession de ressources, notamment aux régies financières (ex: DGI, DGRAD, DGDA) pour accorder des primes aux agents.
    Exemples courants: Services d'étude et de documentation, Commission nationale de l'OHADA, Direction générale de contrôle des marchés publics, Agence pour la lutte contre la corruption, Réserve stratégique, Agence pour la transition écologique et le développement durable.

0b. Les Régies extériorisées

Elles comprennent les régies habilitées et les régies personnalisées.

• Les régies habilitées (ou investiture unilatérale): L'État confie, par agrément ou loi, une mission de service public à une personne morale (privée ou publique).
  Utilisation: Fédérations sportives agréées, ordres professionnels.

  • Exemple des fédérations sportives (Loi du 24 décembre 2011): Organisation des activités sportives, délivrance de licences, formation, développement de collaborations, défense des intérêts (moraux/matériels) de la discipline. L'État exerce un contrôle sur l'utilisation des fonds publics, mais ne s'ingère pas dans leur fonctionnement interne (ASBL régi par la loi de 2001 et leur statut).

  • Exemple des ordres professionnels: Organismes créés par ou en vertu de la loi, regroupant des professionnels (souvent libéraux ou réglementés) avec adhésion obligatoire (ce qui les distingue des syndicats).
    Missions: Réglementer l'exercice de la profession (règlements, déontologie, conditions d'accès) et assurer la discipline. À ce titre, ils sont investis de prérogatives de la puissance publique; leurs actes réglementaires sont des actes administratifs. Les actes disciplinaires (suspension, radiation) ont une nature juridictionnelle et relèvent des cours administratives d'appel ou du Conseil d'État en cas de recours.
    Exemples en RDC: Ordres des avocats, médecins, pharmaciens, experts-comptables, ingénieurs civils, architectes, sages-femmes, infirmiers, huissiers, notaires, etc.

• Les régies personnalisées: La gestion d'un service public est confiée à une personne morale existante, ou une personne morale de droit public (établissement public) dotée de la personnalité juridique est créée à cet effet.
  Exemples: Universités et instituts supérieurs de l'État, hôpitaux, OGEFREM, RTNC, OCC.

2. Les Délégations des services publics

Une délégation est un contrat administratif par lequel l'État ou une collectivité territoriale confie à un tiers (personne morale de droit privé ou public) la gestion d'un service public pour une durée déterminée. La rémunération est fonction du produit de l'exploitation ou des redevances payées par les usagers. Les délégations se présentent sous trois formes.

• La concession des services publics: C'est la forme la plus courante. Le concédant confie au concessionnaire la gestion d'un service public à ses risques et périls. La rémunération dépend des produits de l'exploitation ou des redevances perçues. Le concessionnaire doit réaliser les investissements nécessaires.

• L'affermage: Ce contrat est similaire à la concession, le fermier gère un service public à ses risques et périls et est rémunéré par le produit de l'exploitation ou les redevances. La différence majeure est que le fermier reçoit le service public "clé en main", sans avoir à réaliser les investissements initiaux. En contrepartie, le fermier verse une partie des redevances à l'autorité pour l'amortissement des équipements.

• La régie intéressée: Le régisseur gère un service public au nom de l'État ou de la collectivité territoriale, qui supporte les risques et périls. Le régisseur est directement rémunéré par l'État ou la collectivité territoriale.

Les délégations sont encadrées par la loi du 27 avril 2010 relative aux marchés publics (l'ARMP étant compétente en la matière), la loi du 17 juin 2014 sur l'électricité et la loi du 31 décembre 2015 sur l'eau. Ces dernières interdisent aux provinces et ETD de recourir à la régie directe pour la gestion de l'eau et de l'électricité.

3. Le Contrat de Partenariat Public-Privé (PPP)

Régit par la loi du 9 juillet 2018, il s'agit d'une enveloppe globale de financement pour la conception, réalisation et maintenance d'une infrastructure. Le prix est convenu entre les parties. Bien que généralement de droit privé, il devient un contrat administratif s'il concerne la gestion d'un service public.

CHAPITRE IV : Les services publics en droit congolais

L'évolution des services publics en RDC reflète les changements institutionnels et politiques.

1. Historique

• Sous l'État Indépendant du Congo (EIC): Les premiers services publics étaient les ministères (affaires étrangères, justice, finances, intérieur), basés à Bruxelles et coordonnés par un secrétaire général. Au niveau local, ils étaient sous la coordination du gouverneur général ou de sociétés à Charte.

• Pendant le Congo Belge: Le législateur belge créait les services publics, pouvant déléguer ce pouvoir à l'exécutif.

• Entre 1960 et 2006: Les services publics étaient créés par loi, en vertu de la loi, ou par l'exécutif.

• À partir de 2006: Les services publics ont un fondement constitutionnel. La loi détermine notamment le statut des agents publics, magistrats, policiers, enseignants, et fixe les principes de l'administration publique (apolitisme, impartialité, neutralité). La Constitution reconnaît la compétence du législateur pour adopter une loi organique sur l'organisation et le fonctionnement des services publics des différents niveaux de pouvoir. La loi du 7 juillet 2008 a initié la transformation des entreprises publiques en sociétés commerciales, établissements publics et services publics.

2. Catégories des services publics en RDC (selon l'autorité de création)

• Les services publics constitutionnels: Créés directement par ou en vertu de la Constitution.
  Exemples: Police nationale, Forces armées, Banque Centrale du Congo, CENI, CSAC, Cour Constitutionnelle.

• Les services publics législatifs: Créés par une loi ou un acte ayant force de loi.
  Exemples: CNDH, DGM, ANR. Les services créés par les Assemblées provinciales en font également partie.

• Les services publics réglementaires: Créés par le Président de la République (au sein de son cabinet), par le Premier Ministre (en vertu de la loi organique du 3 mai 2016), ou issus de la transformation d'entreprises publiques (loi de 2008).
  Exemples: Services spécialisés de la Présidence. Les services créés par les gouverneurs de province.

• Les services publics de créations mixtes: Leur origine est légale, mais leur institution ou matérialisation se fait par décret du Premier Ministre.
  Exemples: ARMP, ARCA (Autorité de Régulation et de Contrôle des Assurances), ARE (Autorité de Régulation de l'Eau).

Le droit congolais privilégie l'approche organique des services publics. Cependant, des lois récentes (eau de 2015, électricité de 2014, santé de 2018/2023) introduisent une approche matérielle ou missionnaire, définissant le service public par l'activité (exploitation, distribution, commercialisation, prestations médicales de qualité), qu'elle soit gérée par l'État ou des particuliers.

CHAPITRE V : Statut des agents de carrière des services publics

1. La notion d’agent public

La notion d'agent public est générique et a été définie différemment par deux textes majeurs:

• Le décret-loi d'octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public: Définit l'agent public comme tout agent travaillant ou rémunéré par l'État. Cette définition large inclut les titulaires de mandats politiques, les fonctionnaires de carrière et les contractuels.

• La loi du 15 juillet 2016 portant statut des agents de carrière des services publics de l'État: Applicable aux administrations centrales, parlements, cours et tribunaux, etc. Elle définit l'agent public comme toute personne engagée dans un grade de la hiérarchie administrative, occupant un emploi permanent budgétairement prévu. Cette définition légale est très proche de la notion doctrinale de fonctionnaire.

Cette loi de 2016 est complétée par des décrets portant règlements d'administration (discipline, droits, recours, syndicalisme, horaire de travail, etc.).

2. Droits et devoirs des agents publics (selon la loi de 2016)

• Droits: Traitement, allocations familiales, indemnités de transport, de logement, frais funéraires, etc.

• Devoirs: Fidélité, loyauté, dévouement, intégrité.

L'âge de la retraite est fixé à 65 ans. Les agents observent la "semaine anglaise" (lundi au vendredi, 8h-16h avec pause).

3. Positions de l'agent public

Quatre positions jalonnent la carrière d'un agent public:

1. L'activité

2. La suspension

3. La mise en disponibilité

4. Le détachement

4. Statuts particuliers

Certaines catégories d'agents sont régies par des statuts particuliers:

• Les magistrats: Loi organique de 2006 (modifiée en 2015).

• Les policiers et militaires: Statuts adoptés en 2011 et 2013.

• Les agents de l'enseignement supérieur, universitaire et recherche scientifique: Régis par une loi de 2018.

• Les agents des établissements publics (hors mandataires): Soumis au Code du Travail. Les mandataires sont soumis à un statut particulier de droit public.

Les provinces, via leurs assemblées, peuvent adopter des édits régissant la fonction publique provinciale et des ETD (ex: Edit du Haut-Katanga de 2018).

CHAPITRE VI : Le contrôle des services publics

Le contrôle des services publics est essentiel pour assurer leur bon fonctionnement et leur conformité.

1. La gestion des services publics par les entreprises publiques

a. Notions

Le terme "entreprises publiques" est générique, désignant des sociétés commerciales ou établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) où l'État ou les collectivités territoriales détiennent l'essentiel des mécanismes de contrôle. Ce sont des unités de production, d'exploitation et de commercialisation dont la finalité principale n'est pas le profit, mais la gestion de services publics. Le profit est un moyen pour atteindre leurs objectifs.

Plusieurs facteurs justifient leur existence:

• Développement économique et social, lutte contre les inégalités sociales.

• Contrôle étatique sur des secteurs stratégiques.

• Prévention de la domination de certains secteurs par le privé.

• Intervention dans des domaines peu attractifs pour l'initiative privée.

• Assurance de l'intégration nationale.

b. Processus de création

Trois modalités principales:

• Création directe: Ex: SNEL.

• Nationalisation: Transfert de propriété d'entreprises privées à l'État par loi, avec juste indemnité. Ex: GECAMINES.

• Constitution de sociétés d'économie mixte: Concours de capitaux publics et privés. Ex: MIBA, BCDC.

c. Les entreprises publiques en droit congolais

Deux législations principales:

• Celle du 6 janvier 1978: Définit une entreprise publique comme tout établissement créé à l'initiative des pouvoirs publics ou pour gérer un service public. Nombreuses entreprises alors créées dans divers domaines (mines, énergie, tourisme). Les organes étaient le conseil d'administration, le comité de gestion et le collège des commissaires aux comptes. Cette législation a conduit à un surendettement, une mauvaise gouvernance et une vétusté de l'outil de production.

• Celle du 7 juillet 2008: Issue d'un plan de redressement économique, elle vise à revitaliser le secteur. Elle comprend quatre lois:

  1. Loi portant transformation des entreprises publiques: Le critère "marchand" fut retenu.

     • Les entreprises soumises à la concurrence, lucratives, sont transformées en sociétés commerciales. Ex: GECAMINES, COHYDRO, SNCC, SNEL, REGIDESO, RVA. Elles sont devenues des sociétés par actions à responsabilité limitée (SARL). Depuis 2012, avec l'adhésion de la RDC à l'OHADA, elles sont régies par l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE. Leurs biens ne bénéficient plus de l'immunité d'exécution, bien qu'un décret de 2024 ait tenté (en violation de l'OHADA) de réintroduire cette immunité. La loi sur le portefeuille de l'État définit une entreprise publique comme toute société commerciale où l'État détient la totalité ou la majorité absolue du capital social.

     • Les entreprises non-marchandes sont transformées en établissements publics ou en services publics. Ex: RTNC, OGEFREM, OCC, INSS (devenu Caisse Nationale de Sécurité Sociale), DGDA (ex-OFIDA).

     • Les entreprises en cessation de paiement ou dont l'existence ne se justifiait plus sont dissoutes. Ex: OBMA.

  2. Loi portant dispositions générales applicables aux établissements publics.

  3. Loi portant organisation et fonctionnement du portefeuille de l'État:

     • Le portefeuille de l'État: Comprend toutes les participations de l'État (actions, dividendes) dans les entreprises ou organismes (majoritaires, minoritaires, totales).

     • Toute entreprise publique est d'office une entreprise du portefeuille, mais l'inverse n'est pas toujours vrai.

     • Les entreprises publiques sont sous la tutelle du ministère ayant le portefeuille dans ses attributions.

     • Organes des entreprises publiques: Conseil d'administration (conception, orientation, décision, contrôle), Direction générale (gestion courante), Collège des commissaires aux comptes (contrôle financier).

     • Les mandataires publics (administrateurs, directeurs, commissaires aux comptes) représentent l'État et sont régis par un statut spécifique (2013, modifié en 2023 et 2024). On distingue les mandataires actifs (participent à la gestion courante, ex. Direction générale) et non actifs (ne participent pas à la gestion courante, ex. Conseil d'administration).

  4. Loi portant sur le désengagement de l'État: Processus de retrait partiel ou total de l'État des entreprises publiques pour stimuler la participation privée.

CHAPITRE VII : La gestion des services publics par les établissements publics

La loi du 7 juillet 2008 définit un établissement public comme une personne morale de droit public chargée de gérer un service public.

• Création et organisation: Créé par décret du Premier Ministre qui fixe son statut, son organisation et son fonctionnement.

• Structure: Comme les entreprises publiques, comprend généralement trois organes.

• Patrimoine: Ses biens sont des biens publics, donc incessibles, inaliénables et imprescriptibles. Les établissements publics bénéficient de l'immunité d'exécution.

• Régime juridique: Le droit administratif est applicable. Les actes juridiques de ses organes sont des actes administratifs.

• Personnel: Hors mandataires, il est soumis au Code du Travail, sauf pour le personnel de l'enseignement supérieur, universitaire et recherche scientifique qui a un statut particulier.

• Tutelle: Placés sous la tutelle d'un ministère sectoriellement compétent. Cette tutelle s'exerce par autorisation préalable, opposition ou approbation.

• Les autorités de régulation sont souvent constituées sous forme d'établissements publics, agissant comme autorités administratives indépendantes.

CHAPITRE VIII : Le contrôle des services publics

Les services publics sont soumis à une série de contrôles variés et interdépendants.

1. Le contrôle citoyen

Ce contrôle s'exerce à travers diverses modalités, telles que les dénonciations des dysfonctionnements ou de la mauvaise qualité des prestations. Il vise l'amélioration des services publics et s'inscrit dans le principe de reddition des comptes des gouvernants envers les administrés.

2. Le contrôle politique

• Au niveau national: Exercé par le Parlement sur l'activité gouvernementale, les entreprises publiques, les établissements et services publics.

• Au niveau provincial: Exercé par les Assemblées provinciales sur le gouvernement provincial, les établissements et services publics provinciaux.

3. Le contrôle administratif

Il se manifeste sous deux formes principales:

• Le contrôle hiérarchique: S'exerce même sans texte, par des instructions, ordres, ou décisions d'affectation de l'autorité supérieure. Les services publics spécialisés sont sous le contrôle hiérarchique du ministère sectoriellement compétent.

• Le contrôle de tutelle: S'exerce sur les entreprises et établissements publics. Il est strictement encadré par la loi ("pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà du texte").

4. Le contrôle financier

Ce contrôle est exercé soit par une mission d'audit, soit par des services spécialisés comme l'Inspection Générale des Finances. Il vise à vérifier la bonne gestion des fonds et des ressources.

5. Le contrôle juridictionnel

Il s'exerce sur les actes des organes des services publics ou des établissements publics. Il englobe également le contentieux relatif au statut des agents des services publics, garantissant ainsi le respect de la légalité et des droits.