PREMIÈRE PARTIE : LES SÛRETÉS PERSONNELLES

Les sûretés personnelles constituent des mécanismes juridiques par lesquels un créancier obtient, en plus de l'engagement du débiteur principal, l'engagement d'une ou plusieurs personnes supplémentaires pour garantir le paiement de sa créance. Elles se sont développées en raison de leur coût de constitution relativement faible et visent à renforcer la solvabilité du débiteur en ajoutant un patrimoine supplémentaire comme garantie.

Introduction aux Sûretés Personnelles

Les sûretés personnelles confèrent au créancier le droit de réclamer le paiement de sa créance à une ou plusieurs personnes autres que le débiteur principal. Elles établissent un nouveau rapport d'obligation, constituant un engagement pris par un tiers envers un créancier. Ce tiers, appelé garant ou caution, n'a pas contracté la dette initialement, il est donc simplement lié à l'obligation de la dette sans en supporter la contribution finale.

Pour qu'il y ait sûreté personnelle, deux éléments cumulatifs doivent être réunis :

• Les sûretés personnelles permettent de créer un nouveau droit de créance à l'encontre d'un nouveau débiteur.

• Ce nouveau débiteur (le garant) est tenu de l'obligation à la dette (il doit payer le créancier), mais il n'est pas tenu de la contribution à la dette car ce n'est pas sa dette. Il pourra donc se retourner contre le débiteur principal pour être remboursé par le biais d'une action récursoire.

Distinction avec d'autres Procédés Juridiques

Il est essentiel de distinguer les sûretés personnelles de procédés classiques du droit des obligations qui peuvent jouer une fonction subsidiaire de garantie, mais qui ne sont pas des sûretés personnelles au sens strict.

L'obligation solidaire peut résulter d'une stipulation expresse, de la qualité de commerçant des débiteurs, de la loi ou d'un jugement. Lorsque l'engagement est solidaire, deux ou plusieurs débiteurs sont tenus de la même dette pour une part respective. Chaque débiteur est garant de l'autre pour la partie qui excède sa part dans la dette commune.

Exemple : Si Paul et Marie sont solidairement débiteurs de 1 000 euros envers Jacques, ce dernier peut réclamer la totalité de la somme à Paul ou à Marie. Celui qui paie pourra ensuite se retourner contre l'autre pour sa quote-part.

La Délégation Imparfaite

L'Article 1336 du Code civil définit la délégation comme une opération par laquelle une personne (le délégant) obtient d'une autre (le délégué) qu'elle s'oblige envers une troisième (le délégataire) qui l'accepte comme débiteur. C'est une technique qui met en relation trois personnes et crée un nouveau rapport d'obligation.

Exemple : Paul (délégant) demande à Pierre (délégué) de s'engager à payer 1 000 euros à Jacques (délégataire). Paul est initialement débiteur de Jacques. Pierre s'oblige envers Jacques, mais l'obligation de Paul envers Jacques n'est pas éteinte par ce seul fait (d'où le caractère "imparfait"). Jacques a désormais deux débiteurs, ce qui confère une garantie indirecte.

La Promesse de Porte-Fort

Régie par l'Article 1204 du Code civil, la promesse de porte-fort est l'engagement par lequel une personne (le porte-fort) s'engage auprès d'une autre (le bénéficiaire) à lui faire conclure un contrat avec un tiers. Le porte-fort promet non pas d'exécuter l'obligation du tiers, mais d'obtenir l'engagement du tiers. Si le tiers ne s'engage pas, le porte-fort devra des dommages-intérêts au bénéficiaire. Ce n'est pas une sûreté car le porte-fort ne garantit pas la dette du tiers, mais son engagement.

Le Cautionnement : Définition et Caractéristiques

Le régime du cautionnement est principalement régi par les articles 2288 à 2320 du Code civil. Avant la réforme de 2021, les règles étaient éparses. Désormais, elles sont regroupées dans le Code civil, bien que des dispositions importantes subsistent dans d'autres codes (Code de commerce, Code monétaire et financier).

L'Article 2288 du Code civil définit le cautionnement comme le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal, sans demande de sa part, ou même à son insu.

Exemple : Une banque accorde un prêt pour l'acquisition d'un véhicule. Elle est créancière de l'emprunteur. Pour garantir le prêt, elle exige un cautionnement. Un tiers (la caution) s'engage alors à payer la banque si l'emprunteur ne rembourse pas. Si l'emprunteur est défaillant, la banque pourra réclamer le paiement à la caution.

La caution est obligée à la dette (elle doit payer le créancier), mais n'est pas tenue à la contribution à la dette. Si elle paye, elle dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal pour être remboursée. Seul le débiteur principal est tenu à la contribution finale de la dette.

A) Le Cautionnement est un Contrat

Le cautionnement est un contrat qui implique une relation triangulaire, mais les parties au contrat sont uniquement le créancier et la caution. Le débiteur principal, bien que central, est un tiers au contrat de cautionnement. En tant que contrat, le cautionnement doit satisfaire aux conditions de validité des contrats : la capacité, le consentement et l'objet. Il s'agit d'un contrat consensuel, ce qui signifie que le seul accord de volontés suffit pour le former, sans exigence de forme particulière. Dans certains cas, le cautionnement est imposé (ex: Article 601 et 626 du Code civil pour l'usufruitier, Article 277 pour la prestation compensatoire), ce qui constitue une entorse à la liberté contractuelle. C'est souvent un contrat d'adhésion, comportant des clauses non négociables déterminées à l'avance par l'une des parties.

B) Le Cautionnement est un Contrat Unilatéral

À l'image de la donation, le cautionnement est un contrat unilatéral (Article 1106 du Code civil), car seule la caution s'engage à une obligation principale envers le créancier. Le créancier a des obligations accessoires (comme informer la caution ou respecter son futur recours subrogatoire), mais celles-ci ne transforment pas le contrat en contrat synallagmatique. Même si le cautionnement est consensuel, un certain formalisme est requis à des fins probatoires, notamment en vertu de l'Article 1376 du Code civil, qui exige que la caution appose sa signature et une mention écrite de sa main (en toutes lettres et en chiffres) pour les engagements de sommes d'argent.

C) Le Caractère Accessoire du Cautionnement

Le caractère accessoire est la spécificité la plus marquée du cautionnement. Il signifie que l'engagement de la caution est dépendante de l'obligation principale. Si la dette principale n'existe pas → le cautionnement n'existe pas non plus.

Si la dette principale diminue → le cautionnement diminue aussi.

Si la dette principale s'éteint (le débiteur a tout remboursé) → le cautionnement s'éteint aussi.

Ce lien est si fort qu'il n'existe pas d'article spécifique l'énonçant, mais il imprègne tout le régime juridique du cautionnement. Comme l'expliquent les professeurs Simplair et Delbeck, il existe une "interconnexion étroite et de tous les instants entre l'obligation du débiteur et celle de la caution". Le cautionnement n'a de sens qu'en référence à un contrat principal dont il assure l'exécution. Tout ce qui affecte la dette principale se répercute nécessairement sur l'obligation de la caution, selon la maxime "l'accessoire suit le principal". Il y a deux engagements distincts, mais une seule dette.

Conséquences du Caractère Accessoire :

1. Validité de l'obligation principale : La validité du cautionnement est subordonnée à celle de l'obligation principale. L'Article 2289 du Code civil dispose : "Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable."

   Exception : Néanmoins, celui qui se porte caution d'une personne physique dont il savait qu'elle n'avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. Par exemple, la caution d'un incapable est valable si la caution connaissait l'incapacité.

2. Limite de l'engagement : L'engagement de la caution est limité à celui du débiteur principal. L'Article 2290 du Code civil prévoit que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Si tel est le cas, il sera réduit à la mesure de l'obligation garantie. Il peut cependant être contracté pour une partie de la dette ou sous des conditions moins onéreuses. La dette principale forme un plafond.

   Exemple : Si la dette principale est de 5 000 euros, la caution ne peut s'engager pour 7 000 euros. Son engagement sera réduit à 5 000 euros. Elle peut, en revanche, s'engager pour 3 000 euros.

3. Opposabilité des exceptions : La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions (personnelles ou inhérentes à la dette) qui appartiennent au débiteur principal (Article 2298 du Code civil).

   Auparavant, la caution ne pouvait invoquer que les exceptions inhérentes à la dette. La réforme de 2021 (nouvel Article 2298) a renforcé cette portée en autorisant le garant à invoquer également les exceptions purement personnelles du débiteur principal.

   Exemple : Si la dette principale est prescrite, la caution peut invoquer cette prescription pour se libérer de son engagement (arrêt du 20 avril 2022 de la Cour de cassation).

   Exception : La caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (alinéa 2 de l'Article 2298), sauf disposition spéciale contraire. C'est le cas notamment des procédures collectives. La caution ne peut bénéficier de l'effacement de dette accordé au débiteur principal. Cependant, il existe des exceptions pour les personnes physiques dirigeantes (suspension des poursuites prévue par l'Article L622-8 et L626-11 du Code de commerce).

D) Le Caractère Subsidiaire du Cautionnement (débats doctrinaux)

Certains auteurs ajoutent au caractère accessoire un caractère subsidiaire. La question est de savoir si le créancier peut choisir librement de demander le paiement au débiteur principal ou à la caution. L'Article 2288 du Code civil indique que la caution ne paie qu'en cas de défaillance du débiteur principal. Cela suggère que la caution est un débiteur secondaire qui n'intervient qu'en dernier recours. Cette subsidiarité est renforcée par le fait que la caution, même si elle paie, dispose d'une action récursoire.

§ 3 Les différents types de Cautionnement

A) Cautionnement Civil ou Commercial

Le cautionnement est par principe un contrat civil, l'engagement de la caution étant un acte de nature civile. Cependant, il peut être commercial dans certains cas.

Avant la réforme de 2021 :

• Acte de commerce par nature : souscrit par un établissement de crédit (Article L110 du Code de commerce).

• Acte de commerce par la forme : comme l'aval qui garantit les effets de commerce.

• Accessoire à un acte de commerce : permet à un commerçant d'exercer son activité principale.

• Intérêt patrimonial personnel du garant : Exemple : un dirigeant de SARL qui se porte caution pour sa société a un intérêt patrimonial à la réalisation de l'opération.

La réforme de 2021 a apaisé les contentieux liés à ces critères en complétant l'Article L110-1 du Code de commerce.

La distinction entre cautionnement civil et commercial est cruciale pour plusieurs raisons :

• Juridiction compétente : Tribunal judiciaire pour le civil, Tribunal de commerce pour le commercial.

• Règles de preuve : L'Article 1376 du Code civil (mention manuscrite) est exigé pour le cautionnement civil, mais pas pour le commercial.

• Prescription : 5 ans en matière commerciale et civil.

• Solidarité : Le cautionnement commercial est présumé solidaire, tandis qu'en matière civile, la solidarité doit être expressément stipulée.

B) Cautionnement Simple ou Solidaire

L'Article 2290 du Code civil dispose : "Le cautionnement est simple ou solidaire. La solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous."

Cautionnement Simple

Le cautionnement simple permet à la caution d'opposer au créancier le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

• Bénéfice de discussion : (Article 2298 du Code civil) La caution peut exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur principal et qu'il saisisse et vende ses biens avant de se tourner vers la caution.

  Conditions d'invocabilité : La caution doit l'invoquer dès les premières poursuites et indiquer au créancier des biens du débiteur principal saisissables (situés dans le ressort de la Cour d'appel, non litigieux, de valeur suffisante). La caution doit également avancer les frais de discussion.

• Bénéfice de division : S'il existe plusieurs cautions pour une même dette (appelées cofidéjusseurs), la caution peut obliger le créancier à diviser ses poursuites et à réclamer à chacune sa part. La division se fait par parts viriles (égales) ou proportionnellement si les engagements sont différents.

Cautionnement Solidaire

Le cautionnement solidaire instaure une solidarité entre le débiteur principal et la caution, ou entre les cautions. Il est plus rare en pratique mais augmente l'efficacité du cautionnement en ayant pour effet principal de retirer à la caution le bénéfice de discussion et de division. Toutes les règles de la solidarité s'appliquent : la mise en demeure de l'un vaut pour tous, l'interruption de prescription contre l'un vaut pour tous.

C) Cautionnement Complexe

On parle de cautionnement complexe lorsqu'une quatrième personne s'ajoute aux trois acteurs habituels. Cela inclut le sous-cautionnement, la certification de caution et le cautionnement réel.

Le Sous-cautionnement

Lorsque la caution initiale a payé le créancier à la place du débiteur, elle dispose d'une action récursoire. Si cette action se révèle infructueuse du fait de l'insolvabilité du débiteur principal, la caution peut solliciter l'engagement d'une tierce personne. Le sous-cautionnement est l'engagement par lequel une personne (la sous-caution) s'oblige envers la caution initiale à lui payer ce que le débiteur principal pourrait lui devoir. La dette garantie par la sous-caution est celle née du rapport entre le débiteur et la caution initiale. En d'autres termes, la sous-caution garantit à la caution le succès de son action récursoire. La sous-caution sert les intérêts de la caution, et il n'y a pas de lien direct entre la sous-caution et le créancier principal.

La Certification de Caution (ou caution de caution)

L'Article 2291 du Code civil traite de la certification de caution. Il s'agit d'une situation où une personne (le certificateur) garantit au créancier que la caution remboursera sa dette si elle (la caution) ne peut pas payer. Le certificateur se porte caution de la caution, non du débiteur principal. Il s'engage à payer si la caution est défaillante. Cette technique est moins intéressante pour le créancier qu'une pluralité de cautions du débiteur principal, car elle ne garantit qu'une seule dette (celle de la caution).

Le Cautionnement Réel (ou Sûreté Réelle pour Autrui)

Avant la réforme, la pratique parlait de "cautionnement réel" (ou cautionnement hypothécaire) lorsque la caution fournissait une sûreté réelle (tel qu'une hypothèque) pour garantir la dette d'autrui. Cette appellation a été controversée et la réforme de 2022 a retenu le terme de sûreté réelle pour autrui. Bien que qualifiée de sûreté réelle, elle bénéficie à plusieurs égards du régime du cautionnement. C'est par exemple le cas d'une personne qui hypothèque sa maison pour garantir la dette d'un tiers.

Section 2: la formation du cautionnement

§1. Les conditions de validité du cautionnement

Le cautionnement est un contrat soumis aux règles de droit commun (Article 1128 du Code civil : consentement, capacité, et contenu licite et certain), ainsi qu'à des règles propres.

A) Le Consentement de la Caution

Même si le cautionnement est un contrat unilatéral engageant principalement le garant, il requiert la rencontre de deux volontés : celle du créancier et celle de la caution. Le consentement doit être :

• Existant et Exprès : Selon l'Article 2294 du Code civil, le consentement doit être exprimé et non tacite. Il est interdit de présumer le consentement, car le cautionnement est lourd de conséquences. La volonté de s'engager doit être manifeste et précise (Cass. 1ère civ., 22 avril 1992, refus d'une caution "tout engagement"). L'obligation principale doit être clairement identifiée.

• Libre et Éclairé : Le consentement doit également  intégre  c'est à dire être libre & éclairé.

  Le consentement doit être éclairé car la caution doit avoir conscience des risques qu’elle prend.

Les Vices du Consentement

La validité du consentement peut être attaquée sur le fondement des vices traditionnels :

1. L'Erreur (Article 1132 du Code civil) : L'erreur de droit ou de fait est une cause de nullité si elle porte sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant, et qu'elle est déterminante et non inexcusable.

   • Erreur sur la nature de l'engagement : La caution peut invoquer une croyance erronée sur l'existence ou l'efficacité d'autres garanties promises par le créancier (nantissement, hypothèque). Si cette erreur est déterminante, le cautionnement peut être annulé.

   • Erreur sur la solvabilité du débiteur principal : La jurisprudence n'admet cette erreur que si la solvabilité était une condition déterminante du consentement et que l'erreur existait au moment de la conclusion du contrat, et non ultérieurement.

2. Le Dol (Article 1137 du Code civil) : Le dol est le fait d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres, des mensonges, ou par la dissimulation intentionnelle d'une information déterminante par l'un des contractants.

   • Manœuvres positives : Le dol doit émaner du cocontractant (le créancier). Les manœuvres du débiteur principal, qui est un tiers au contrat de cautionnement, ne constituent pas un dol en principe, sauf s'il y a complicité du créancier.

   • Réticence dolosive : Elle est caractérisée notamment à l'égard des banquiers qui ne révéleraient pas sciemment la situation financière compromise du débiteur principal à la caution. La réticence dolosive est plus difficile à prouver, nécessitant une intention de cacher l'information. La sanction est la nullité du cautionnement.

3. La Violence : Contrairement au dol, l'auteur de la violence peut être un tiers (par exemple le débiteur). La violence peut être physique ou, plus souvent, économique ou morale.

   Exemple : Une banque exerce une pression sur un dirigeant pour qu'il se porte caution de sa société, ou sur son conjoint. Des décisions de jurisprudence ont reconnu la violence économique comme vice du consentement.

B) La Capacité de la Caution

article 1145, alinéa 1er "toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi ".

Le cautionnement doit être conclu par des personnes capables.

• Majeur et mineur émancipé: Le majeur peut se porter caution. Il en est de même du mineur émancipé car "le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile" art 413 -6 du code civil. il a donc la capacité de se porter caution.

• Majeurs protégés: Depuis la reforme effectué par la loi du 5 mars 2007, voici les solutions applicables. On distinguera la tutelle , la curatelle et la sauvegarde de justice

1. tutelle interdiction absolue : Le tuteur d'un mineur ou d'un majeur sous tutelle ne peut, même avec une autorisation, constituer une sûreté pour garantir la dette d'un tiers. ( art 509 du code civ) Donc le tuteur ne peut en aucun cas engager la personne qu'il représente par un cautionnement ou par une sûreté réelle garantissant la dette d'un tiers.

2. Curatelle doute : Le majeur en curatelle peut t-il se porter caution avec l'assistance de son curateur? la question est difficile l'article 467 du Code civil opère un renvoi ambigu a l'article 509 , 1° du même code. Puisque le tuteur ne peut jamais engager le majeur protégé par une sûreté, le majeur sous curatelle ne pourrait pas non plus se porter caution, même avec l'assistance de son curateur.

3. Sauvegarde de justice possible mais menacée de rescision ou de réduction. Le principe général veut que "la personne sous sauvegarde de justice conserve l"exercice de ses droits Code civil art 435 al 1 er. Mais un cautionnement risque d'être rescindé pour lésion ou réduit en cas d'excès.

• Mandat de se Porter Caution : Il est possible de donner mandat pour conclure un cautionnement, à condition que le mandataire respecte les limites de sa mission.

Lorsque deux personnes se marient sans choisir expressément un régime matrimonial ( communauté de meubles et acquêts, communauté universelle, séparation de bien ... ) ils sont censés avoir opté pour le régime dit " de communauté d'acquêts ". Les acquêts sont les biens acquis par l'un ou l'autre des époux ou ensemble au cours du mariage, les revenus de leur travail ainsi que ceux de leurs biens propres. Ce sont les biens communs. Mais les époux peuvent aussi posséder des biens propres par ex ceux dont ils étaient propriétaire avant de se marier ou encore ceux dont ils héritent au cours de leur mariage.

• Cautionnement par un Époux (Article 1421 du Code civil) : Un époux marié peut se porter caution seul et engager ses biens propres. Pour engager les biens communs, le consentement du conjoint non-caution est nécessaire (Article 1415 du Code civil), car l'acte de cautionnement est considéré comme dangereux pour les biens familiaux. Il est donc crucial pour le créancier de s'informer sur le régime matrimonial.

Il existe plusieurs types de régimes matrimoniaux:

Régimes séparatistes -Ici chacun a sa masse de biens donc chacun des époux se porte caution pour sa masse.

Régime communautaire Régime de communauté  légal réduite aux acquêts :

Ppe : les époux ont la gestion concurrente des biens + peuvent chacun prendre des décisions sur

les biens des couples tant qu’il s’agit d’actes d’administration et non pas de disposition

Exp° : l’acte de cautionnement est considéré comme dangereux pour les biens familiaux —Il faut

recueillir le consentement du conjoint non-caution.

Ex : x et y se marient , la masse de bien de x et la masse de biens de y se confondent ca fait 3 masses.

Ce qui vous appartient avant vous appartient toujours.

Chaque époux peut engager ses biens propres en cautionnement d’une dette.

Que se passe t-il si le cautionnement porte sur le seul  bien sur un bien commun ?

  article 1415 «  les époux ne peuvent s’engager seuls que sur leurs biens propres. »

Pour les biens communs , il faudra le consentement des deux époux donc il faut surtout le consentement du conjoint non caution.

L principe de l’article précité constitue une exepoetio , car l’acte d ea-$cautionnment estdangetureu pour les bons familiaux , dznd cet hypyhèse , il faut requérir l’accord indu conjoint non caution , pour la communauté il faut le consentement des deux époux

Regime mixte :

➡-la participation aux acquêts.

-Cautionnement donné par le représentant d’une scté

La conciliation du Droit des Sociétés  & celles du droit des cautionnement suscite des difficultés —> une scté peut se portée caution dès lors que l’engagement est souscrit par son représentant.

Le cautionnement est l’un des domaines dans lequel les pouvoirs des représentants sont le plus encadrés car on peut craindre qu’un dirigeant ou un représentant de la scté fasse souscrire à la scté un cautionnement pour son propre compte.

Droit commun :

-Dans ce cas, on fait appel au principe de spécialité, lequel prévoit que les sctés bénéficient de

capacités limités à leur objet social —> ne peuvent effectuer des actes que s’ils s’inscrivent dans la continuité de leur objet social.

Donc le cautionnement par la scté ne sera valable que s’il a un lien avec l’objet social de cette dernière.

Droit spécial:

Il existe des imites spéciales à certaines sctés : SA & SARL dans le cadre de la lettre contre les conflits d’intérêt :

-Dans les SA, le représentant ou la SA ne peut conclure de cautionnement pour les Pphy

ascendants, descendant ou conjoint.

Tout cautionnement conclus par le dirigeant  pour ses ascendants , descendant , conjoint = est nul.

-le cautionnement d’un tiers n’est possible qu’à la condition d’avoir obtenu l’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance — art.L225-35 & L225-68 CDCom

En cas de non respect de cette règle le cautionnement dont est innoposable , en revanche la société n peut conclure iun cautionnement pour les dettes perso de ses dirigeants , ais,ni est nul le cautionnement de la sa pour le compte de l’associé ou ses conjoint ascendant ou descendant

Le cautionnement est k’un des domaines ou les pouvoir des représentant est le plus encadré. Car un dirigeants peut faire souscrire a la société un cautionnement pour son propre compte

Cautionnement souscrit par un époux seul qui s’engage seule , ne suscite pas de difficulté = le créancier ne pourra bénéficier que des biens propres de cet époux

• Cautionnement par une Société (personne morale) : Une société peut se porter caution, mais les pouvoirs de son représentant sont encadrés pour éviter les conflits d'intérêts.

  • Droit commun : Le cautionnement doit avoir un lien avec l'objet social de la société (principe de spécialité).

  • SA (Sociétés Anonymes) : Le représentant ne peut cautionner pour ses ascendants, descendants ou conjoint. Le cautionnement d'un tiers nécessite l'autorisation du conseil d'administration ou de surveillance (Articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce). La violation de ces règles rend l'acte inopposable.

  • SARL (Sociétés à Responsabilité Limitée) : Le gérant peut engager la société par un cautionnement si la société a un intérêt social, sauf si les statuts prévoient une autorisation préalable. Le cautionnement des dettes du gérant est autorisé sous conditions strictes (information des associés et approbation d'une convention).

C) Le Formalisme du Cautionnement

Bien que le cautionnement soit un contrat consensuel, son caractère dangereux a conduit le législateur à déroger au principe du consensualisme et à lui imposer un formalisme. La réforme du 15 septembre 2021 a simplifié et unifié les règles.

1) Règles de forme de droit commun (ad probationem)

Les cautionnements conclus par une personne morale sont soumis aux règles générales des contrats. Mais en raison de son caractère unilatéral, l'Article 1376 du Code civil (anciennement 1326) s'applique : l'acte sous signature privée par lequel une seule partie s'engage à payer une somme d'argent ne fait preuve que s'il comporte la signature et la mention écrite de la main de celui qui s'engage (en toutes lettres et en chiffres). En cas de non-respect, l'acte n'est pas nul mais est dépourvu de force probante et doit être complété par d'autres preuves.

2) Formalisme exigé à titre de validité (ad validitatem) pour certaines cautions

L'Article 2297 du Code civil prévoit désormais un formalisme spécifique pour la caution personne physique, à peine de nullité. La caution doit apposer elle-même une mention manuscrite qui précise qu'elle s'engage à payer en cas de défaillance du débiteur, dans la limite d'un montant (principal et accessoires) exprimé en toutes lettres et chiffres.

Évolution de la réforme de 2021 :

• La mention n'est plus prédéterminée au mot près mais doit simplement intégrer la portée et la nature de l'engagement.

• Le montant doit figurer en toutes lettres et chiffres.

• L'indication de la durée n'est plus imposée (le cautionnement peut être à durée indéterminée, ex: cautionnement de compte courant).

• Le cautionnement peut être conclu par voie électronique (Article 1175 du Code civil).

Si la caution physique renonce aux bénéfices de discussion ou de division (cautionnement solidaire), l'alinéa 2 de l'Article 2297 du Code civil exige une mention supplémentaire dans laquelle elle reconnaît ne pouvoir exiger que le créancier poursuive d'abord le débiteur ou divise ses poursuites. Sans cette mention, elle conserve ces bénéfices. Ce formalisme est requis ad validitatem. Il n'est pas exigé si l'acte est authentique (notarié).

Interdiction du "cautionnement omnibus" pour les personnes physiques : L'Article 2297 du Code civil interdit le recours à un cautionnement omnibus (engagement sur des dettes futures non limitées) par un acte sous seing privé par une personne physique au profit d'un créancier professionnel. Ces cautionnements ne sont valables que par acte authentique ou si souscrits par une personne morale.

§ 2. L'exigence de proportionnalité (important)

La règle de proportionnalité vise à éviter que la caution se trouve en situation d'insolvabilité en raison de son engagement. Elle a été introduite progressivement en droit français.

A) L'Avènement du Principe

1. Loi Neiertz (1989) : Introduite en matière de surendettement, la loi prévoyait qu'un établissement de crédit ne pouvait se prévaloir d'un cautionnement souscrit par une personne physique si son engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus au moment de sa conclusion (Article L313-10 du Code de la consommation, devenu L314-18). Cette loi protégeait les cautions des engagements excessifs, mais son champ d'application était limité aux crédits à la consommation et excluait les dirigeants sociaux.

2. Arrêt Macron (1997) : La Cour de cassation, Chambre commerciale (17 juin 1997), a généralisé le principe de proportionnalité en dehors du droit de la consommation. Elle a jugé que la disproportion manifeste de l'engagement de la caution (y compris le dirigeant social) par rapport à ses biens et revenus caractérisait une faute du créancier engageant sa responsabilité civile. Cette faute permettait à la caution d'obtenir des dommages-intérêts, réduisant indirectement la somme due.

3. Arrêt Nahoum (2002) important : La Cour de cassation (Chambre commerciale, 8 octobre 2002) a restreint l'application du principe aux cautions profanes, excluant les cautions averties. La distinction entre profane et averti relève de l'appréciation souveraine des juges. Le lien familial (conjoint, associé) avec le débiteur n'était pas un élément déterminant pour qualifier la caution d'avertie.

4. Loi du 1er août 2003 : Cette loi généralise le principe de proportionnalité à tout cautionnement conclu par une personne physique au profit d'un créancier professionnel. Le créancier professionnel est celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou est en rapport direct avec son activité professionnelle (Cass. 1ère civ., 9 juillet 2009). A cette date, la proportionnalité était appréciée au jour où la caution était appelée en garantie.

B) La Règle Actuelle (Article 2300 du Code Civil, depuis 2021)

Depuis la réforme, la règle de proportionnalité est désormais intégrée au Code civil à l'Article 2300 et a abrogé les dispositions spéciales antérieures. Selon cet article, si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date.

Conditions et conséquences :

• S'applique à une caution personne physique contractant avec un créancier professionnel.

• La disproportion doit être manifeste : la caution doit être dans l'impossibilité de faire face à ses engagements.

• La disproportion est appréciée au jour de l'engagement de la caution (contrairement à avant la réforme) en tenant compte de son patrimoine et de ses ressources.

• La charge de la preuve incombe à la caution.

• Sanction : Avant, la caution pouvait être totalement déchargée. Désormais, l'engagement est réduit à hauteur des capacités de remboursement de la caution au jour de la conclusion du contrat.

§ 3. L'étendue du cautionnement

L'engagement de la caution peut être limité ou illimité, ce qui soulève la question de l'étendue de son obligation et de sa durée.

A) L'étendue matérielle : Cautionnement défini ou indéfini

1) Le cautionnement défini (ou limité)

Le cautionnement est défini lorsque le montant maximal pour garantir l'obligation principale est limité. L'Article 2290 du Code civil dispose que le montant du cautionnement ne peut excéder celui de la dette du débiteur. S'il l'excède, il est réduit au montant de la dette principale. Le cautionnement défini peut concerner une partie seulement de la dette. La caution ne peut être tenue des intérêts et accessoires que dans la limite du plafond.

Exemple : Si l'obligation principale est de 50 000 euros, un cautionnement de 70 000 euros sera réduit à 50 000 euros. Il peut être de 30 000 euros.

2) Le cautionnement indéfini

Le cautionnement indéfini n'est pas limité quant à son montant. Il en existe deux types :

• Cautionnement indéfini d'une dette déterminée : Il garantit une dette principale sans limite de montant, car la dette elle-même est à montant variable.

  Exemple : Un cautionnement pour un bail d'habitation couvre tous les loyers impayés, dont le montant total sera connu uniquement à la fin du contrat. L'Article 2295 du Code civil prévoit que le cautionnement s'étend aux accessoires de la dette (intérêts, commissions, dommages-intérêts), sauf stipulation contraire.

• Cautionnement indéfini d'une dette indéterminée (Cautionnement Omnibus) : Il porte sur des dettes futures et, par essence, son étendue est indéterminée au jour de la souscription. La caution ignore le montant et la durée de son engagement.

  Exemple : Un dirigeant d'entreprise se porte caution des dettes de son entreprise, y compris celles qui n'existent pas encore (par exemple un compte bancaire).

  Limitations : L'Article 2297 du Code civil interdit le cautionnement omnibus lorsqu'il est constitué par acte sous seing privé par une personne physique au profit d'un créancier professionnel. Il n'est valable que s'il est souscrit par une personne morale ou par acte authentique. Dans tous les cas, l'impératif de proportionnalité doit être respecté.

B) La durée du cautionnement important

La durée est un élément essentiel pour la caution il est important que la caution connaisse la durée pour laquelle est est engagée. On distingue le cautionnement des dettes présentes et celui des dettes futures.

1) Le cautionnement d'une dette présente

La caution s'engage pour une dette déjà existante. Sa durée est alignée sur celle de l'obligation principale, tant que cette dernière n'est pas éteinte.

• Déchéance du terme : Lorsque le terme de l'obligation principale est déchu (le débiteur doit payer immédiatement, ex: clause de déchéance en cas d'impayés), l'Article 1305-5 du Code civil prévoit que cette déchéance est, en principe, inopposable à la caution. La caution reste tenue selon les délais initiaux du contrat.

  Exceptions : Les déchéances du terme légales (ex: réduction des sûretés par le débiteur, Article 1305-4) sont opposables à la caution. Une clause contractuelle peut également rendre la déchéance opposable à la caution. Enfin, dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, la caution bénéficie de la suspension des poursuites accordées au débiteur principal.

• Prorogation du terme : Si le créancier accorde des délais supplémentaires au débiteur principal :

  • Prorogation conventionnelle : Si elle est expresse, elle profite à la caution.

  • Prorogation légale ou judiciaire : Elle est inopposable à la caution, qui reste tenue à l'échéance initiale.

2) Le cautionnement des dettes futures

Le cautionnement porte sur des dettes qui n'existent pas encore. La durée s'apprécie alors au regard de la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, consacrée par l'Article 2316 du Code civil : "Lorsqu'un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire."

• Obligation de couverture : Elle couvre l'aléa de non-paiement pour toutes les dettes qui naîtront durant la période définie dans l'acte de cautionnement. À l'expiration de cette période, la caution est libérée de toute obligation de couverture pour les dettes futures.

  Exemple : Si un cautionnement couvre les dettes d'un débiteur jusqu'au 5 mars 2024, la caution ne sera plus tenue pour les dettes nées après cette date.

• Obligation de règlement : Elle a pour objet le paiement du créancier en cas de défaillance du débiteur principal. Cette obligation naît dès que la dette garantie est exigible et a un caractère instantané. Elle perdure au-delà de l'obligation de couverture pour toutes les dettes nées pendant la période de couverture.

  Exemple : Si le cautionnement couvrait les dettes jusqu'au 5 mars 2024, la caution devra payer les dettes contractées jusqu'à cette date, même si leur exigibilité intervient après.

Rapports entre les Parties et Moyens de Défense de la Caution

Lorsque le débiteur est défaillant, le cautionnement entraîne plusieurs conséquences dans les relations entre le créancier et la caution, puis entre la caution et le débiteur principal.

§1. Les relations entre les parties de l'opération de cautionnement

Le contrat de cautionnement engendre des obligations d'information pour le créancier et une obligation de paiement pour la caution.

A) Les obligations du créancier

Avant toute poursuite, le créancier a une obligation d'information envers la caution.

• Information annuelle (Article 2302 du Code civil) : Avant le 31 mars de chaque année, le créancier doit informer la caution sur l'évolution du montant de la dette (principal, intérêts, accessoires) au 31 décembre de l'année précédente.

  Sanction : En cas de non-respect, le créancier perd le droit de réclamer les intérêts et pénalités échus depuis la précédente information jusqu'à la prochaine. Cette disposition est d'ordre public.

• Information sur le premier incident de paiement (Article 2303 du Code civil) : Le créancier doit informer la caution de tout défaut de paiement du débiteur principal dès le premier incident, dans le mois suivant l'exigibilité.

  Sanction : Le créancier perd les intérêts de retard entre la date du premier incident et la date de l'information. La caution ne peut obtenir ni dommages-intérêts ni décharge d'une partie de la somme due pour ce manquement.

B) L'obligation de la caution : Payer la dette garantie

Lorsque le débiteur principal est défaillant et que le créancier sollicite le cautionnement, la caution est tenue de s'exécuter.

Exécution forcée : Si la caution ne paie pas spontanément, le créancier doit obtenir un jugement de condamnation, sauf si le cautionnement a été constaté par acte authentique (qui a force exécutoire). Une fois le titre obtenu, le créancier peut engager les voies d'exécution.

Moyens de défense de la caution simple : La caution simple peut suspendre les poursuites en invoquant :

• Le bénéfice de discussion (Article 2298 du Code civil) : La caution peut exiger que le créancier saisisse d'abord les biens du débiteur principal.

  Conditions : Doit être invoqué dès les premières poursuites et avant toute défense au fond. La caution doit désigner des biens saisissables du débiteur principal (situés dans le ressort de la Cour d'appel, non litigieux, de valeur suffisante). La caution doit avancer les frais de discussion. Si ces conditions sont remplies et que le créancier ne respecte pas son obligation, la caution sera libérée en cas d'insolvabilité du débiteur.

• Le bénéfice de division : Si plusieurs cautions garantissent la même dette, la caution peut obliger le créancier à diviser les poursuites entre les cofidéjusseurs. La division se fait par parts viriles (ou proportionnellement). Si l'une des cautions est insolvable, sa part est répartie entre les cautions solvables restantes.

Établissement de la créance : Le créancier doit préciser le montant exact dû, en tenant compte des paiements déjà effectués. En cas de procédure collective du débiteur, le créancier doit procéder à une déclaration de créance.

Obligation d'avertissement du débiteur par la caution (Article 2311 du Code civil) : La caution doit avertir le débiteur principal avant de payer sa dette.

• Sanction : En cas de non-respect, la caution peut perdre ses recours récursoires si le débiteur a déjà payé la dette, ou s'il disposait de moyens pour faire éteindre sa dette. Dans ces cas, la caution ne pourra agir qu'en répétition de l'indu contre le créancier.

Respect du "reste à vivre" (Article 2301 du Code civil) : La caution doit payer le montant dû par le débiteur, dans les limites du contrat. Cependant, en cas de poursuites, le créancier doit laisser à la caution personne physique un "reste à vivre", c'est-à-dire les ressources minimales nécessaires pour elle et son ménage (ne pouvant être inférieures au RSA).

§2. Les recours de la caution après paiement

Une fois que la caution a désintéressé le créancier, elle dispose de deux recours contre le débiteur principal (Articles 2308 et suivants du Code civil) :

• Le recours personnel (fondé sur le service rendu).

• Le recours subrogatoire (fondé sur le droit commun de la subrogation).

Ces recours peuvent être cumulés par la caution, à condition de ne pas aboutir à un double paiement.

A) Le recours personnel (Article 2308 du Code civil)

Ce recours repose sur les relations personnelles entre le débiteur et la caution. Il permet à la caution d'obtenir un remboursement complet :

• Les sommes payées.

• Les intérêts qui courent de plein droit dès le jour du paiement.

• Les frais exposés pour le recouvrement.

• Une éventuelle indemnisation du préjudice subi.

Le droit d'exercer ce recours naît au moment du paiement de la caution. Le délai de prescription est de 5 ans, ou 2 ans pour un crédit à la consommation. Si la caution n'a payé qu'une partie de la dette, elle se retrouve en concurrence avec le créancier pour le recouvrement.

B) Le recours subrogatoire (Article 2309 du Code civil)

La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits que le créancier avait contre le débiteur. Elle prend la place du créancier et bénéficie de toutes les prérogatives de ce dernier, notamment les droits préférentiels et sûretés (gages, hypothèques) dont il pouvait se prévaloir.

Avantages : Action contre le débiteur et d'autres cautions, bénéfice des sûretés.

Inconvénients :

• La caution ne peut obtenir plus que ce qu'elle a payé (pas de dommages-intérêts ou intérêts supplémentaires).

• Elle est soumise aux délais de prescription du créancier, qui peuvent déjà être partiellement écoulés.

• Le débiteur peut lui opposer toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au créancier.

Perte des recours : La caution peut perdre ses recours (personnel et subrogatoire) si elle a payé sans avertir le débiteur qui a lui aussi payé, ou si le débiteur disposait de moyens pour faire éteindre sa dette. Dans ces cas, la caution n'aura qu'une action en répétition de l'indu contre le créancier.

C) Le recours de la caution contre les cofidéjusseurs (Article 2310 du Code civil)

Lorsqu'une dette est garantie par plusieurs cautions, la caution qui a payé (caution solvens) dispose d'un recours contre les autres cautions (cofidéjusseurs) pour leur part.

• Division par parts viriles : Si les cautions se sont engagées pour le même montant (limité ou illimité), la dette est divisée également entre elles. La caution solvens ne peut se faire rembourser sa propre part contributive.

• Division proportionnelle : Si les cautions se sont engagées pour des montants différents, la division se fait proportionnellement à leur engagement initial (Cass. 1ère civ., 2 février 1982).

  Exemple : Pour une dette de 700 000 euros, des cautions engagées pour 630 000 euros (70%), 180 000 euros (20%) et 90 000 euros (10%). Si la première caution paye tout, elle réclamera 140 000 euros à la deuxième et 70 000 euros à la troisième.

  Insolvabilité d'une caution : Si l'une des cautions est insolvable, sa part se répartit entre les autres cautions solvables.

La caution solvens dispose également d'un recours personnel (avec intérêts et frais) et d'un recours subrogatoire contre les cofidéjusseurs. Elle peut y renoncer, partiellement ou totalement.

§2. Les moyens de défense de la caution en cas de faute du créancier

Outre les exceptions du débiteur principal et la règle de proportionnalité, la caution peut invoquer des moyens de défense spécifiques liés à la faute du créancier.

A) Le Bénéfice de Subrogation (Article 2314 du Code civil)

La caution est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit lorsque, par la faute du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans ses droits. Ce mécanisme protège la caution des négligences du créancier qui entraîneraient la perte d'un avantage (souvent une sûreté) dont la caution aurait pu bénéficier après paiement.

Conditions cumulatives :

• Perte d'un droit préférentiel : Il doit y avoir impossibilité pour la caution de se subroger dans un droit préférentiel (sûreté réelle comme une hypothèque non renouvelée, réserve de propriété, droit d'action spécifique).

• Faute du créancier : La perte doit être imputable à une faute (intentionnelle, négligence, imprudence) du créancier.

• Atteinte aux prévisions légitimes de la caution : La caution devait pouvoir s'attendre à bénéficier de ce droit.

• Préjudice subi par la caution : Le droit préférentiel perdu devait être réellement efficace.

Si ces conditions sont réunies, la caution est déchargée à concurrence de la valeur des droits préférentiels perdus. Cette disposition est d'ordre public ; toute clause contraire est réputée non écrite.

B) Le Devoir de Mise en Garde (Article 2299 du Code civil)

Le devoir de mise en garde est une création jurisprudentielle (Arrêt Marcron, Arrêt Nahoum, Arrêt Chambre mixte 2007) désormais codifiée à l'Article 2299 du Code civil.

Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier.

Champ d'application : Concerne uniquement les cautions personnes physiques.

Contenu : Le banquier doit vérifier les capacités financières du débiteur principal (par exemple, via une fiche patrimoniale) et ne pas accorder un prêt excessif.

Sanction : En cas de manquement, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. Cette sanction remplace l'octroi de dommages-intérêts pour perte de chance. La caution est déchargée partiellement.

§ 3. L'extinction du cautionnement

Le cautionnement peut s'éteindre soit directement (l'obligation principale subsiste), soit indirectement (l'obligation principale disparaît).

A) L'extinction directe du cautionnement

Le cautionnement s'éteint par voie principale, tandis que l'obligation du débiteur principal demeure. Cela se produit par les causes naturelles d'extinction des obligations (Article 1234 du Code civil) ou par le décès de la caution.

1) Les causes d'extinction naturelles

• Le paiement : Si la caution paie la dette, le contrat de cautionnement est éteint quant à la relation créancier-caution, mais les recours de la caution subsistent. Si le paiement est partiel, il s'impute d'abord sur les intérêts.

• La remise de dette : Le créancier renonce à sa créance envers la caution, mais pas envers le débiteur principal. Si plusieurs cautions, la remise accordée à l'une n'affecte pas les autres.

• La novation / confusion.

2) Le décès de la caution (Article 2317 du Code civil)

En cas de décès, le contrat de cautionnement prend fin. Cependant, les dettes déjà nées du vivant de la caution et pendant l'obligation de couverture sont transmises à ses héritiers, sauf si ceux-ci renoncent à la succession ou l'acceptent à concurrence de l'actif net (ce qui limite leur responsabilité au patrimoine du défunt). Le décès met fin à l'obligation de couverture mais pas à l'obligation de règlement des dettes existantes.

B) L'extinction indirecte du cautionnement

Le cautionnement s'éteint par l'effet de son caractère accessoire lorsque la dette principale disparaît, quelle qu'en soit la cause (paiement, remise de dette, nullité, prescription de la dette principale, etc.). De même que le cautionnement dépend de l'obligation principale pour sa validité, il en dépend pour son maintien et son extinction. L'extinction de la dette principale entraîne l'extinction automatique du cautionnement.