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La Coutume : Un Droit Sui Generis

Introduction et Définition Fondamentale

La coutume constitue une forme singulière de production normative qui ne procède pas d'une autorité formellement constituée. Elle représente un usage répété qui provoque le sentiment de son caractère obligatoire. Cette définition fait intervenir deux éléments constitutifs inséparablement liés : le corpus (la pratique répétée) et l'animus (le sentiment du caractère obligatoire). C'est précisément cet animus qui permet de distinguer la coutume juridique des simples usages sociaux ordinaires. Toutes les pratiques répétées ne sont pas des coutumes — le meurtre, bien que commis régulièrement dans certaines sociétés, ne constitue pas une coutume juridique dès lors que manque le sentiment de légitimité normative qui le justifierait.

La coutume s'étend dans le temps, mais ce critère temporel reste implicite et variable selon les contextes géographiques et historiques. La distinction entre coutume juridique et usages sociaux demeure complexe et disputée, car elle exige une appréciation nuancée du sentiment collectif de normativité.

I. L'Antiquité Romaine et la Constitution de la Notion de Coutume

A. La Fin de la République : La Coutume comme Quasi-Loi (Ier siècle après JC)

La notion formelle de coutume n'émerge que progressivement. Michel Troper qualifie la coutume de méta-concept, car on peut avoir des règles ou des coutumes sans nécessairement les qualifier comme telles. Des règles se créent sans que l'on sache d'abord s'il s'agit d'habitudes ou d'usages. Le terme « coutume » apparaît au tournant du IIe et du Ier siècle avant JC, moment où se développe le ius (le droit). Certains juristes commencent à en parler, notamment dans les traités de rhétorique, comme la Rhétorique à Herennius, qui est un art du vrai et du faux.

Une distinction fondamentale émerge entre la loi (qui relève de la volonté) et la coutume (qui est une règle de droit issue d'un usage, sans loi formelle établissant cette règle, mais fonctionnant comme si elle en provenait). Cicéron fournit une définition classique : un droit repose sur la coutume lorsqu'« il a été consacré par le temps, de façon générale, alors même qu'il n'y a pas eu d'action de la loi ». Cette consécration temporelle implique une évolution lente de la loi, fruit des débats publics plutôt que d'une action législative abrupte.

Une appréciation en valeur, non-neutre, caractérise la coutume dès cette époque : on parle de « bonne » ou « mauvaise » coutume. Le principe romain Ius injustissimum ius, summa iniuria (« un droit injuste est une contradiction dans les termes, la plus grande injustice ») montre le caractère intrinsèquement juste et injuste du droit. Une règle injuste ne peut donc pas prétendre au statut de coutume juridique.

B. Le Bas-Empire : Coutume Subsidiaire et Influence Chrétienne

À mesure que l'empire se complexifie, la coutume devient une source subsidiaire du droit, appliquée lorsque la loi fait défaut. Au IIIe siècle après JC, on remarque un recours plus fréquent aux coutumes locales (consuetudines loci). Le droit romain généralisé cède la place à une reconnaissance des pratiques locales au sein de l'empire, reflétant la réalité pluraliste du territoire gouverné.

La christianisation transforme profondément la conception de la coutume. La coutume doit désormais être raisonnable, c'est-à-dire moralement juste ou rationnelle selon les critères chrétiens. Les chrétiens considèrent que les coutumes étaient déjà organisées au sein de leurs communautés, ce qui renforce l'autorité de la coutume — elle peut acquérir la même autorité que la loi, sous réserve qu'elle soit conforme à la raison et à la vérité de la foi. Cette subordination à la foi marque un tournant majeur : désormais, la religion devient le critère raisonnable et juste de la coutume. Pour être confirmée, la coutume doit être évaluée selon des critères substantiels et moraux qui transcendent la simple répétition.

II. Le Haut Moyen-Âge : Le Règne de la Coutume

A. L'Équivoque des Lois Germaniques (Ve-VIe siècles)

Le Moyen-Âge est dominé par les coutumes, mais de nouvelles règles émerges des traditions germaniques. Ces lois germaniques se situent dans une zone équivoque : elles ne sont ni tout à fait des coutumes, ni tout à fait des lois au sens classique. Rédigées et établies par les rois germaniques, elles constituent des ensembles étendus de textes édictés à l'imitation des règles romaines, tout en contenant des éléments manifestement issus des traditions germaniques (la formation authentique de coutumes).

Les rois germaniques qualifient ces règles de mœurs ou parfois de pactes — l'exemple de la loi salique en illustre le caractère hybride. Ces actes normatifs représentent une tentative de formaliser et d'écrire la pratique sans pour autant prétendre à la légitimité purement volontariste de la loi romaine.

B. Isidore de Séville : La Coutume comme Loi Non-Écrite

Les Étymologies d'Isidore de Séville, encyclopédie majeure du haut Moyen-Âge, offrent une caractérisation du droit et de ses sources. Selon Isidore (Livre II, Chapitre 2), le droit (ius) se compose de deux éléments principaux : les lois et les mœurs. Cette dichotomie exclut explicitement tout autre élément.

Isidore caractérise les deux membres ainsi : la loi est une Constitution écrite, une règle formalisée et écrite. La coutume est une règle spécifique et prouvée par son ancienneté — c'est une loi non-écrite. Cependant, Isidore pose une contradiction fondamentale : si l'écriture n'est pas le seul critère de la loi (puisque la coutume peut avoir force de loi), alors la loi est « autre chose ». La coutume devient ainsi une sorte de loi, mais pas tout à fait — elle occupe une catégorie hybride qui défie la classification binaire.

C. La Hiérarchie entre Lois et Coutumes

Durant cette période, une hiérarchie claire s'établit : on s'habitue à la coutume seulement lorsque la loi fait défaut. Il ne s'agit pas d'un monde exclusivement coutumier ; la priorité va à la loi, non à la coutume. La relation entre loi et coutume est forte et tensionnelle. On se demande si la coutume peut un jour être supérieure à la loi, mais la réponse reste négative.

La coutume est caractérisée par rapport à la loi, non l'inverse. Cette subordination reflète une vision hiérarchisée du droit où la loi volontairement édictée possède une autorité prima facie plus élevée qu'un usage ancien, même s'il est temps-honoré. Les mœurs, relativement distinctes des coutumes, représentent une classe intermédiaire : ce sont des usages prouvés par leur ancienneté, donc des lois non-écrites d'une certaine espèce.

III. La Période Féodale : Transformation des Coutumes (IXe-XIIe siècles)

A. La Nouveauté Féodale : Les Taxes Féodales comme Mauvaises Coutumes

La féodalisation introduit un changement sémantique majeur. Les termes mores et consuetudo deviennent moins usités, et les mœurs semblent primer sur la coutume au sens juridique. Cette diminution reflète une transformation plus profonde de la société féodale.

Une innovation négative émerge : les taxes féodales sont qualifiées de mauvaises coutumes. Certains seigneurs abusent de leurs pouvoirs, prélevant des taxes sans consentement et sans proportions. Le terme « coutume » reste appliqué à ces exactions abusives, mais précédé d'une appréciation morale négative. Cette évolution montre que la coutume n'est plus perçue comme spontanément bonne du simple fait de son ancienneté ; elle doit maintenant satisfaire à des critères de rationalité et de légitimité qui transcendent la seule répétition.

B. La Preuve de la Coutume : Entre Oralité et Écriture

Face aux disputes sur l'existence ou la légitimité des coutumes (en particulier des taxes abusives), un mécanisme procédural émerge : l'enquête par turbe. Cette enquête vise à établir s'il y avait des témoins pour montrer que la règle était bien appliquée. Cette recherche du témoignage confirme le caractère fondamentalement oral de la coutume.

Simultanément, la vérification de l'existence des coutumes s'opère par les procès, ce qui entraîne une fixation progressive de la coutume. Ce phénomène marque une transition cruciale : le passage d'une oralité pure à une oralité attestée judiciairement, prélude à l'écriture. La coutume commence à se constituer non seulement par la répétition dans la pratique, mais aussi par sa reconnaissance dans le contentieux juridique.

IV. Le Bas Moyen-Âge : Mise par Écrit et Rationalisation des Coutumes

A. L'Abolition des Mauvaises Coutumes (XIe-XIIIe siècles)

Au XIIIe siècle, une mutation décisive s'opère : les mauvaises coutumes sont abolies par action royale. Le roi Saint Louis (Louis IX) est énormément sollicité pour abolir ces pratiques abusives. Des enquêtes systématiques sont lancées ; certains seigneurs, le roi et certains ducs commencent à abroger les mauvaises coutumes.

Cette abolition entraîne deux conséquences fondamentales :

• Le roi s'affirme gardien des bonnes coutumes — il devient le protecteur du droit juste
• Le roi s'affirme supérieur aux coutumes, puisqu'il peut les juger bons ou mauvais

La coutume ne s'impose plus d'elle-même par sa seule ancienneté. Un juge — en l'occurrence le roi — acquiert le pouvoir d'évaluer les coutumes, de les confirmer ou de les rejeter. La coutume ne reste plus un droit spontané ; elle peut être appliquée dans un cas et sanctionnée dans un autre. Cette relativité introduit l'incertitude dans le système coutumier.

B. La Mise par Écrit des Coutumes (XIIe-XVe siècles)

Il émerge des disparités géographiques dans la mise par écrit des coutumes. Le sud de la France, particulièrement le sud-est, où le droit romain était fortement appliqué et où existait une meilleure connaissance de l'écrit, voit se généraliser la rédaction des coutumes. Dans les villes du sud — Arles, Montpellier, Toulouse — dès le XIIe siècle, le gouvernement urbain négocie avec les seigneurs locaux et met par écrit de nombreuses coutumes. Parfois, ce sont les seigneurs eux-mêmes qui mandatent des jurys pour rédiger les coutumes locales.

Cette mise par écrit revêt une signification majeure : elle transforme la nature de la coutume. Une coutume écrite et approuvée acquiert un statut proche de celui de la loi. Elle cesse d'être uniquement un usage répété pour devenir un texte fixe, susceptible d'interprétation doctrinale et d'application jurisprudentielle.

C. Pays de Coutume et Pays de Droit Écrit

De la séparation de la France par la Loire (du XIVe au XVIIe siècles) émerge une division territoriale majeure :

• Nord (langue d'oïl) : Pays de Coutume — règnent les coutumes générales et locales (bretonnes, normandes, flamandes)
• Sud (langue d'oc) : Pays de Droit Écrit — l'influence du droit romain est prédominante

Cette division n'est pas absolue. Le sud applique un mélange entre le droit romain reçu comme coutume et des coutumes locales largement romanisées. Le nord est dominé par la coutume, mais cette dernière s'écrit progressivement, se rationalise, s'imprègne de droit romain à travers l'interprétation doctrinale.

Le Coutumier de Normandie, rédigé en langue d'oïl par le Duc de Normandie (Roi d'Angleterre) et traduit en latin au milieu du XIIIe siècle, illustre cette mutation. Sa traduction latine marque une dimension scientifique : la coutume n'est plus seulement une pratique populaire, mais un objet d'étude savante.

D. La Rédaction Officielle : Ordonnances de 1454, 1497-1498

Un mouvement de rédaction officielle s'affirme. L'Ordonnance de Montils-lès-Tours (avril 1454), édictée par Charles VII, est une ordonnance de réforme de la justice incluant la mise par écrit des coutumes, prononcée au sortir de la Guerre de Cent Ans. Les procédures n'avaient pas fait l'objet de grandes ordonnances les systématisant. Elles s'étaient introduites par des notions non-codifiées, et devaient être appliquées lors des procès devant les juridictions.

L'ordonnance prévoit une consultation pour distinguer les bonnes et mauvaises coutumes, avec une vérification au niveau central avant application. La coutume approuvée par le roi vaut donc loi. L'objectif est que les coutumes diverse et incertaines soient unifiées et clarifiées pour que le roi puisse remplir son premier devoir : rendre la justice selon le bon droit.

Cette ordonnance utilise la notion de « réformation », qui renvoie aux conceptions médiévales : cela marque un retour à la forme d'origine, mais introduisant aussi des dispositions nouvelles. Selon l'article 125, tous les objets de la justice sont touchés. Les conseillers royaux insèrent une injonction : toutes les coutumes françaises doivent être mises par écrit. Cependant, cette injonction n'a pas pour projet d'unifier le droit ni de prendre contrôle royal absolu — c'est l'expression de la fonction de souverain justifié (il doit rendre la justice ; les coutumes non-rédigées causent de l'injustice).

Pendant les procès, les parties invoquent divers usages — des expressions et modalités particulières de coutumes. Ils utilisent des styles (règles de procédure). Les juridictions développent leur propre procédure de manière coutumière. Divers styles se multiplient selon la géographie et les pratiques locales, ce qui allonge les procès, augmente les délais et les coûts. L'écriture de la coutume vise à rendre les jugements plus justes et à uniformiser les procédures.

L'ordonnance échoue à être mise en œuvre. En 1497-1498, sous Charles VIII, deux nouvelles ordonnances sont élaborées, imposant la mise par écrit des coutumes avec une procédure plus détaillée. L'officier royal est chargé de les établir ; elles sont examinées par les trois États (noblesse, Église, Tiers-État). Ces ordonnances n'ont pas grand succès. De 1506 à 1545, la mise par écrit des coutumes locales et nationales se multiplie néanmoins.

L'imprimerie transforme la dynamique : elle permet la comparaison entre coutumes nouvelles et anciennes, ainsi que leur diffusion rapide et fiable. Les coutumes, désormais imprimées, deviennent des objets de comparaison savante.

V. La Rationalisation des Coutumes à l'Époque Moderne

A. Les Conférences des Coutumes et le « Droit Coutumier »

L'accélération de la rationalisation au XVIe siècle procède d'un contexte technique et intellectuel nouveau. Les savants bénéficient de versions écrites des coutumes. Charles Dumoulin élabore des « conférences des coutumes » — du droit coutumier comparé. Dans le contexte de l'humanisme, on entame une réflexion sur un droit commun coutumier.

Cette démarche comparative examine les coutumes à la lumière du droit canonique et du droit romain, pour dégager des principes universaux. La doctrine acquiert un impact de plus en plus lourd sur les coutumes : les juristes savants façonnent l'interprétation des usages antiques par la rationalité juridique moderne.

B. La Réformation de la Coutume de Paris

Un mouvement de réformation des coutumes s'amorce, visant à retrouver leur forme d'origine. La Coutume de Paris est initiée par Christofle de Thou, officier royal et juge de Paris, qui devient premier président du Parlement de Paris. Ce dernier, démembrement de la Cour du Roi depuis le XIIIe siècle, devient au XVe la seule cour supérieure du royaume.

Du fait de l'extension du royaume, le Roi crée des parlements de province, ce qui réintroduit une diversité jurisprudentielle. Le Parlement de Paris conserve cependant un ressort territorial couvrant plus d'un tiers du royaume. Confronté à plusieurs coutumes locales différentes, ce parlement voit se multiplier les mises par écrit dans les années 1560. De plus en plus souvent, la Coutume de Paris reçoit une valeur supérieure par défaut — quand une coutume locale est douteuse ou obscure, on se réfère à la Coutume de Paris.

En 1580, est enfin prononcée la Coutume de Paris. Sa rédaction a été minutieuse et longue, réfléchie et savante. Elle devient la coutume de référence en cas d'incertitude.

C. La Codification des Usages de Procédure : Ordonnances de 1667 et 1670

Une unification du droit coutumier s'opère par la codification des usages de procédure. Le terme ratio scripta (raison écrite) désigne une raison coutumière réduite à l'écrit. Louis XIV édicte deux ordonnances majeures :

• 1667 : Ordonnance civile — unifie les styles de procédure civile en les mettant par écrit
• 1670 : Ordonnance criminelle — établit une procédure pénale unique dans le Royaume

Ces ordonnances deviennent les bases essentielles pour le droit napoléonien ultérieur. Elles marquent une rupture : la coutume procédurale, autrefois variable selon les juridictions, devient formalisée par la loi royale.

Au XVIIIe siècle, d'Aguesseau cherche à unifier tout le droit coutumier dans le royaume. Il parvient à quatre grandes ordonnances :

• 1731 : Donations
• 1735 : Testaments
• 1737 : Faux
• 1747 : Substitutions

Ces ordonnances systématisent progressivement les domaines du droit civil autrefois réglés par la coutume. Le Code Civil de 1804 précisera que les anciennes coutumes sont abrogées — la coutume juridique perd son statut de source autonome du droit.

VI. Les Équivoques Persistantes de la Coutume : Survie et Transformation

A. Un Renouveau Doctrinal de la Coutume au XIXe Siècle

Paradoxalement, alors que la coutume est officiellement reléguée au second plan, elle fait l'objet d'une redécouverte doctrinale importante. Edmund Burke considère que le droit est le résultat d'un long processus historique, une succession de préjugés sédimentés. Le bon droit se construit progressivement, non par décision rationnelle abrupte.

Louis de Bonald publie La Théorie du Droit Civil et Religieux, affirmant que toute société se constitue graduellement par le pouvoir politique, civil et religieux dans la durée. On ne peut pas inventer d'un seul acte de volonté ; il faut accepter que la coutume soit un élément essentiel d'un processus historique lent, mesuré et discuté.

Le mouvement s'amplifie en Allemagne, empire fédéral et divisé. Le questionnement porte sur un droit commun au sein de l'Empire. Savigny et l'École Historique du Droit articulent le concept de Volksgeist (esprit du peuple) — l'idée que le droit émerge des traditions et de la conscience collective, non de la volonté législative abstraite.

Napoléon impose le Code Civil à ses conquêtes, dont le Saint-Empire Germanique. L'École Historique du Droit exerce néanmoins une influence profonde sur l'Europe, établissant un lien intrinsèque entre droit, culture et histoire. Cette influence aboutit à l'élaboration du BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), le Code Civil allemand, en 1900 — fruit d'une synthèse entre positivisme et historicisme.

B. Survie en Pratique et Persistance d'un Problème Théorique

La coutume subsiste à travers certaines constitutions, la jurisprudence, et le droit international. Pour le droit international humanitaire, les principes sont posés au XIXe siècle et confirmés par la Convention de Genève.

Cependant, un phénomène complique la théorie : la coutume négative. C'est une règle valide qui tombe en désuétude par non-pratique. L'exemple classique est la prohibition du pantalon pour les femmes en France. À partir de la Première Guerre Mondiale, les femmes travaillent et portent des pantalons, ce qui mène peu à peu à la non-pratique de cette règle, qui reste cependant techniquement en vigueur. La coutume, autrefois considérée comme product de la répétition, peut donc aussi résulter de l'abandon de la répétition.

VII. La Notion de Coutume et Ses Difficultés Persistantes

A. Un Mode Spontané ? La Dimension Réflexive d'Usages Qualifiés

La Redécouverte de la Coutume par l'Anthropologie

La coutume est compliquée en pratique. Le droit comporte toujours une dimension coutumière, notamment par un mouvement d'universalisation de la coutume. Elle a un caractère apparent de spontanéité et dépend du sentiment de caractère obligatoire. Ce sentiment remonte à Cicéron, puis s'universalise par l'intermédiaire de l'anthropologie.

L'anthropologie, discipline naissant au XIXe siècle et s'affirmant comme discipline académique, redécouvre la coutume. Cependant, ces anthropologues sont souvent des juristes eux-mêmes. Ils trouvent dans la coutume un instrument conceptuel très pratique pour qualifier les usages des sociétés autres — à cette époque, jugées « primitives ». Ce qui produit un effet paradoxal : il y a non seulement des règles coutumières selon eux, mais, disent-ils, « là où il y a société, il y a droit ». Cela a pour effet d'universaliser la coutume comme catégorie anthropologique fondamentale.

Ces penseurs interprètent les normes en tant que règles à caractère coutumier. Ils constituent un ensemble de pratiques qualifiées — cette qualification venant des anthropologues eux-mêmes. Des œuvres fondatrices comme Ancient Law (Maine, 1861) et Das Mutterrecht (Bachofen, 1861) tentent d'imaginer cette qualification par une anthropologie historique, cherchant les sources de transitions entre sociétés (individualisation, patriarcat, etc.). Ils récupèrent certains éléments historiques pour aboutir à une nuance juridique.

Une Définition Abstraite et Anhistorique de la Coutume

Cette redécouverte produit une forme anhistorique et abstraite de la définition de coutume. Cette définition n'est pas historicisée. Ce qui importe, c'est que cette étude anthropologique n'est pas dépourvue d'une démarche réflexive et juridique — la coutume ne naît pas d'une simple observation, mais d'une interprétation savante.

Or, pour que la coutume ait force juridique réelle, il faut l'intervention d'une autorité habilitée. Si les usages sont bien manipulés par le juge ou le législateur, il n'y a pas de problème. Il faut une autorité pour assurer le contrôle de la non-transgression de la coutume. L'intervention du juge ou du législateur est nécessaire pour affirmer la coutume — sinon elle reste douteuse et discutée. C'est à partir de là qu'on peut apprécier la portée de la coutume.

Trois situations se dégagent, selon la relation entre loi et coutume :

• Coutume secundum legem (selon la loi) : La loi renvoie expressément à la coutume. Il y a une consécration positive de la coutume par la loi.
• Coutume praeter legem (en dehors de la loi) : La coutume existe en l'absence de loi. En l'absence de loi, on se réfère obligatoirement à la coutume.
• Coutume contra legem (contre la loi) : La coutume peut aller à l'encontre de la loi à titre exceptionnel. La Cour de Cassation a reconnu, dans des cas très exceptionnels, l'existence de coutumes contra legem.

La coutume a été peu à peu effacée dans l'Histoire officielle, mais elle demeure une dimension du droit. On peut parfois désigner la jurisprudence comme la coutume des juges — c'est une pratique répétée et partagée par les magistrats.

B. Un Mode Immédiat ? Le Rôle du Juge et du Législateur

Si on simplifie le problème, la coutume doit être confirmée par une autorité habilitée (juge, doctrine, législateur). Cependant, cette confirmation n'est pas essentielle à l'existence de la coutume — elle est essentielle à sa reconnaissance et à son application. Autrement, elle reste secondaire et contestée.

De là découle un paradoxe majeur : la coutume subsiste sans qu'on ne puisse déterminer son existence ni sa portée. Les trois types de coutumes — secundum, praeter, contra legem — reflètent une persistance de l'ambiguïté : la coutume n'est jamais pleinement autonome, jamais pleinement intégrée au système des sources du droit. Elle flotte entre la reconnaissance et le doute.

VIII. Le Juge et la Jurisprudence : Interprétation et Production Normative

Introduction à la Jurisprudence et la Doctrine

La jurisprudence et la doctrine soulèvent un problème global : chaque terme peut recevoir des domaines de définition variables, et la portée qu'on leur attribue varie selon les situations et les théories. Certains pensent que la jurisprudence et la doctrine occupent une place mineure, se résumant à une simple application du droit. D'autres considèrent qu'elles occupent une place essentielle : ce sont elles qui fournissent l'interprétation des règles et donnent aux règles leur véritable sens.

Deux définitions minimales se dégagent :

• Jurisprudence : ensemble des règles établies par des juges
• Doctrine : ensemble des commentaires savants qui éclairent la signification des règles

La question centrale : existe-t-il des interprétations officielles et authentiques, et comment cette authenticité affecte-t-elle l'applicabilité ? François Gény consacre la nécessité de l'interprétation comme acte inévitable du droit.

A. Distinction entre Jurisprudence Ancienne et Moderne

Il faut faire une distinction nette entre le sens ancien et le sens nouveau du terme « jurisprudence ».

• Sens ancien : La jurisprudence désignait la science du droit, ce qu'on appelle aujourd'hui la doctrine. Ce sens ancien persiste dans certains pays (Allemagne, Italie).
• Sens contemporain : Ensemble des règles de droit émanant des juges, voire ensemble des décisions juridictionnelles des Cours suprêmes, ou ensemble des solutions apportées par les tribunaux dans une branche du droit déterminée.
• Sens usuel français (Cour de cassation) : Ensemble des décisions de justice qui interprètent ou précisent la loi dans son application pratique.

Une jurisprudence constituée est une jurisprudence régulière et établie. Quand un arrêt de la Cour de cassation va à l'encontre de la jurisprudence constituée, on parle d'un revirement de jurisprudence — un changement de direction jurisprudentielle.

B. La Jurisprudence de Fait : Œuvre du Temps et Phénomène Universel

Ce sont les juges qui prennent des décisions en s'inspirant de la première décision pour en prendre une nouvelle. L'interprétation des juges est présente dès qu'il y a une stabilité de la justice. Il y a une dimension temporelle : un écart de temps entre la première décision et sa reprise par d'autres juges. Cela signifie que la jurisprudence comporte une dimension coutumière — c'est une pratique répétée de l'interprétation.

La jurisprudence est donc l'œuvre de tout temps dès qu'il y a des juges. Mais cela ne signifie pas que la jurisprudence soit reconnue comme source officielle du droit. Il faut distinguer :

• Jurisprudence de fait : phénomène sociologique et pratique, non juridiquement qualifié
• Jurisprudence de droit : interprétation reconnue comme source juridique par les juristes eux-mêmes

C. Hésitations Autour du Pouvoir du Juge dans les Droits Anciens

Dans les temps anciens, il y a une hésitation assez nette quant au statut de la jurisprudence. Le Code d'Hammurabi en offre un exemple : le mot désignant le code lui-même et les décisions qu'il contient est le même — c'est un terme traduisible par « décision juste ». Il y a bien jurisprudence de fait à Rome du point de vue sociologique, même si elle n'est pas qualifiée comme telle juridiquement.

Quand l'Empire Romain d'Occident s'effondre en 476, le concept de jurisprudence n'est pas encore formalisé. Les concepts germaniques le remplacent. La faiblesse de l'écrit au Haut Moyen-Âge crée une difficulté quant à la définition de la jurisprudence. On a très peu d'éléments sur la manière dont les lois germaniques étaient interprétées par les juges. On sait cependant que c'était une procédure mécaniste.

Le juge pouvait écouter les parties, mais la décision était binaire : oui ou non. Il y avait peu d'éléments interprétatifs. Cependant, quand les juges manquaient d'éléments suffisants pour trancher un litige, ils recouraient à une ordalie — une épreuve extrême soumise à l'une ou aux deux parties (ex : plonger sa main dans l'eau bouillante ; si la cicatrisation était bonne, l'innocence était déclarée). C'est selon eux Dieu et la nature qui fournissaient la réponse. L'efficacité de l'ordalie était assurée par une société superstitieuse. Dans ces deux cas, la dimension argumentaire était effacée — il n'y avait pas de trace écrite de la jurisprudence, ni de récit interprétatif. Les conceptions de la société semblaient réticentes à l'idée d'une jurisprudence.

Une distinction conceptuelle émerge entre deux types de juges :

• Richter (juge passif) : un juge qui mobilise et applique une règle sans l'interpréter — un « diseur » de droit
• Urteiler (juge actif) : celui qui interprète une solution, intervenant davantage dans des procédures en équité

D. Esquisse d'une Jurisprudence dans l'Europe Moderne

Du point de vue de la justice, on observe la réforme prétorienne comme prototype. Dans les transformations des institutions, il y a une hiérarchisation progressive des juridictions, réintroduisant une logique mécanique qui relie le juge inférieur au juge supérieur. À partir du moment où existe cette mécanique, la jurisprudence peut se développer — car chaque jugement inférieur devient potentiellement sujet à révision et à correction par une instance supérieure.

Par ailleurs, la révolution documentaire permet un essor de la jurisprudence. Il devient nécessaire d'assurer une garantie de ses droits. Avec l'essor de la doctrine, les juristes sont mieux formés au droit, commentant le droit canonique et romain. Les juges eux-mêmes deviennent davantage conscients de leur pouvoir d'interprétation.

En parallèle, le Common Law se développe en Angleterre, système fondamentalement jurisprudentiel. Au XIVe siècle, un recueil majeur émerge : les Questions de Jean Le Coq. Il commence à extraire des décisions prises par le Parlement de Paris, comment les problèmes de droit, les facts, les décisions et leur portée. C'est une frontière entre l'instrument pratique et savant. C'est une démarche réflexive sur les décisions du Parlement de Paris en tant que praticien, abordant progressivement la définition actuelle de jurisprudence.

Le Guido Papae Decisiones de Guy Pape, qui a siégé au Parlement du Dauphiné, réunit des centaines de décisions et examine les problèmes de droit liés. Le juge contribue à développer le droit. Au XVIe siècle, ces recueils se multiplient. Le Recueil de Jean Papon est moins savant mais plus pratique, donc plus accessible. Toutes les cours et juridictions importantes donnent lieu à des recueils d'arrêts notables. On commence à faire de la jurisprudence et à dire que certains arrêts contribuent à produire la règle de droit.

La jurisprudence conserve sa notion de science du droit, mais qui porte sur les arrêts et les produit. Cette tradition se normalise complètement au XVIIe siècle.

Le Développement du Common Law

Le Common Law anglais est un droit essentiellement jurisprudentiel. Dans un contexte féodal, les grands vassaux sont considérés comme juges de dernier ressort. Les juridictions royales ne sont compétentes qu'à titre d'exception. Il faut adresser une requête au chancelier, qui peut accorder un writ (ordonnance) pour demander justice au roi. Ainsi se développent peu à peu la justice royale et le Common Law.

Le Common Law naît de l'exception et de la constance des juges. À travers des procédures ouvertes et stabilisées, les juges développent leurs compétences et le Common Law substantiel. Au XIIIe siècle, les juges gagnent en indépendance. Ils sont désignés gardiens du droit. On impose au Roi d'Angleterre la Magna Carta (1215) et la fixation de la justice à Winchester, renforçant l'indépendance des juges.

Les juges développent une archive précoce — en Angleterre, on a des rouleaux (Plea Rolls). On a ainsi l'archive et sa conservation. Au XVIe siècle, émergent les Law reports, recueils annuels et systématiques. On a des archives officielles et privées qui se développent.

Les Arrêts de Règlement

Un arrêt de règlement désigne un arrêt par lequel une cour de justice (généralement supérieure) décide que la solution qu'elle prend pour un cas particulier vaudra pour tous les cas similaires. Parfois, ce caractère général n'est que déduit par les interprètes. Dans d'autres cas, les cours supérieures (surtout le Parlement de Paris) usent d'un pouvoir réglementaire quasi-autonome en dehors de tout contentieux — elles ont identifié un problème de droit récurrent et décident de le régler pour l'avenir. C'est une forme de jurisprudence en dehors d'un contentieux.

Ces arrêts ne sont pas toujours évidents à identifier — ils n'ont pas de forme particulière. C'est un pouvoir peu précis, intervenant sur les questions de droit. Au XVIIIe siècle, c'est surtout le Conseil du Roi qui développe une véritable jurisprudence indépendante dans de nombreux domaines. Cela a conduit à la critique des juges sous l'Ancien Régime. La notion de jurisprudence n'est pas encore constituée. Elle conserve son sens ancien, notifié dans le Dictionnaire de Furetière (1690).

Critique Théorique de la Jurisprudence

Dans le Dictionnaire de Furetière (1690), la jurisprudence désigne la science du droit, sens présent depuis Rome. Furetière évoque la jurisprudence civile (droit romain), la jurisprudence canonique (droit canon), la jurisprudence féodale. Enfin, il y a la jurisprudence des arrêts, désignant les maximes établies au Palais par les arrêts solennellement rendus.

Dans le même temps, les juges sont critiqués, notamment par Montesquieu dans De l'Esprit des Lois. Les juges sont les « bouches de la loi » selon Montesquieu. Il ne remet pas en cause l'interprétation des juges, mais affirme bien qu'ils doivent exécuter la loi sans la modifier, ne pouvant ni l'atténuer ni la renforcer. Il précise que quand il faut modérer, il faut se référer au corps législatif. Cette formule « bouches de la loi » revient souvent, mais doit être nuancée — ce ne sont pas des « êtres inanimés ». Il ajoute que la loi « circule entre les corps institutionnels ».

Cette critique débouche sur une prohibition : il est défendu aux juges de se prononcer, par voie de disposition générale et réglementaire, sur les causes qui leur sont soumises (Article 5 du Code Civil). Les arrêts de règlement sont ainsi interdits.

E. La Jurisprudence de Droit : Invention du XIXe Siècle

La reconnaissance par les juges et la doctrine d'une forme particulière d'énonciation du droit émerge au XIXe siècle, malgré l'article 5. La jurisprudence des arrêts est progressivement acceptée.

C.-J. de Ferrière, dans son Digeste, affirme que la jurisprudence est l'affaire du juste et qu'elle est la science du droit — pensée reprise jusqu'à la fin du XVIIIe siècle. On constate un usage consistant à interpréter le droit. C'est une connaissance tirée de l'examen d'une série d'arrêts tranchant une même question de la même manière.

Ferrière penche sur la jurisprudence à adopter en examinant la réponse à une question : l'autorité des choses constamment jugées de la même manière. Ferrière dit que ce doit être constant et de même espèce, bien examiné si les décisions sont comparables. Les juges ne doivent pas répéter une jurisprudence avec une autre décision.

Au XVIIIe siècle, la source de droit par excellence est la loi ; le juge doit l'appliquer. Par défaut de loi, il peut s'appuyer sur la jurisprudence des arrêts. Dans le Discours Préliminaire du Code Civil, Portalis dit que les lois doivent être précises, peu nombreuses, concises et stables. Un code ne résout pas tout et ne peut tout résoudre. La loi est générale, mais elle n'arrête pas l'histoire : « Les hommes ne se reposent jamais ».

Il y a donc l'usage (action répétée ne disant pas forcément coutume), la discussion des hommes instruits, l'arbitrage des juges. Tout cela est le travail quotidien pour développer la loi — ces sont des compléments de la loi. Portalis affirme que les quatre sources classiques du droit se stabilisent.

F. La Jurisprudence comme Source du Droit : Reconnaissance Doctrinale

L'Influence des Juridictions Supérieures

La Cour de Cassation est créée en 1804, transformation du Tribunal de Cassation. En 1790, quand on crée le Tribunal de Cassation, on crée le référé législatif : en cas de lacune de la loi, les juges ne doivent pas interpréter eux-mêmes, mais renvoyer au législateur. Ces deux juridictions changent la donne — elles sont supérieures et de dernier ressort.

Dès l'Empire, le Conseil d'État est créé et fonctionne différemment. L'usage du référé législatif diminue. En 1837, cette procédure est abrogée — elle n'était pas vraiment utilisée. Les juridictions voient leurs décisions publiées et diffusées.

Au début du XXe siècle, Sirey publie le Recueil Général des Lois et des Arrêts, ensemble de décisions de justice, de lois et de règlements. Sirey connaît la pratique et sait que avocats et juges doivent pénétrer les détails profonds. Il s'intéresse à la Cour de Cassation, la Cour d'Appel et éventuellement au Conseil d'État. Les arrêts importants de la Cour de Cassation sont sélectionnés, publiés et commentés. La doctrine vient se mêler aux affaires du juge. Le recueil Sirey devient incontournable — il réunit à lui seul ce que Portalis avait prévenu.

De 1800 à 1840, les pratiques s'affirment. On publie des codes annotés par la doctrine. En pratique, la jurisprudence s'impose de fait — les juridictions de dernier ressort sont de plus en plus déterminantes. La Cour de Cassation utilise le mot « principe » à la place de « maxime ». Elle renvoie soit à quelque chose de déjà acquis, soit à un indice.

Au XIXe siècle, la Cour de Cassation ne cite pas ses propres décisions, mais renvoie à des principes déjà reconnus. Elle affirme elle-même le caractère constant de certaines décisions, le caractère constitué.

Le Tribunal des Conflits rend un arrêt très important en 1873 : l'arrêt Blanco. Il définit à la fois la compétence de la juridiction administrative et le contenu du droit administratif. Ainsi, l'État est responsable des dommages qu'il provoque. Le juge administratif a charge de juger la responsabilité de l'État pour l'action de ses services publics, au niveau national comme local. Cet arrêt montre comment la jurisprudence produit du droit substantiel.

IX. Les Docteurs et la Doctrine : Naissance et Évolution

A. Rome et l'Invention de la Doctrine

Jusqu'à Rome, il n'existe pas d'universitaires — c'est-à-dire pas de champ social homogène ayant ses propres pratiques distinctes. Les juristes commencent à s'affirmer et à développer une doctrine sur laquelle s'accorde une certaine communauté savante.

Naissance Autonome de la Doctrine

La doctrine provient de docere (enseigner au sens substantiel). Au IIIe siècle avant JC, les citoyens romains commencent à commenter le droit, notamment l'édit du préteur. Il importe de comprendre, préciser et enseigner le droit. Les citoyens écrivent des traités. La civilisation romaine, s'attaquant à des techniques, voit émerger des traités de droit. Les docteurs développent une jurisprudence — non au sens moderne, mais au sens de science du droit.

Deux vertus caractérisent l'activité jurisprudentielle :

• Phronesis (prudence) : entre deux solutions, il faut choisir la plus mesurée
• Prudentia : forme de sagesse pratique

La justice elle-même est définie comme « la volonté constante et perpétuelle d'attribuer à chacun le sien (= ce qui lui revient) ». Les préceptes du droit sont : vivre honorablement, ne pas léser autrui, rendre à chacun son dû.

La jurisprudence est donc définie comme la connaissance des choses divines et humaines, la science du juste et de l'injuste. La jurisprudence se développe à Rome. Les juristes développent le droit avec une méthode casuistique — ils forgent les catégories du droit romain. Le Digeste, ensemble d'extraits tirés de la doctrine, constitue le livre le plus volumineux du Corpus Juris Civilis.

La méthode casuistique consiste à examiner le droit à partir des cas concrets. Le préteur dit qu'un cas soulève des difficultés. Années après années, on construit progressivement des catégories de plus en plus génériques. Cela conduit à développer le droit sur le plan substantiel — subdivision ultérieure en cas particuliers reposant sur les catégories génériques. La montée en généricité, à partir des voies d'action commentées par les jurisconsultes, est conduite par la doctrine et la jurisprudence.

Cependant, il existe un principe crucial : « Toute définition en droit civil est dangereuse » — on se méfie de la doctrine ; les écoles s'affrontent (Sabiniens : littéralistes ; Proculiens : opposés au littéralisme). Car il est peu de définitions qui ne puisse être renversées. On soumet le droit à l'interprétation rationnelle. On préserve l'autorité de l'interprète. Pour Javolenus, la définition est un frein à l'interprétation.

Paul affirme : « La règle est un exposé bref du cas. Le droit ne vient pas de la règle, mais la règle naît de la juste appréciation du cas ». À partir du cas, on identifie le problème de droit, en généralisant pour trouver une règle. La règle est une synthétisation du problème de droit — elle caractérise bien la méthode inductive : il n'y a pas de logique abstraite, mais une montée en généralité.

La jurisprudence romaine se nourrit de cas concrets et transforme tout contentieux en ensemble de règles. La doctrine romaine n'observe pas un objet à distance — elle analyse des règles et des solutions de droit. C'est à ce titre qu'elle est un modèle de doctrine en tant que source du droit. Le contenu devient plus important que la forme.

Encadrement Progressif de la Doctrine

À la fin de l'empire romain, un prétendu jus publicum respondendi (droit public de répondre) émerge. Des traces postérieures y renvoient. La Loi des Citations (426) impose un encadrement. Théodose II considère que la doctrine est trop vaste et qu'il faut la distinguer. L'empereur édicte une loi : seules les interprétations de cinq docteurs pourront être alléguées en justice — Ulpien, Gaius, Papinien, Modestin et Paul (UlGaPaMoPaul).

Papinien est reconnu comme le « meilleur interprète du droit ». Les autres doctrines ne seront pas sources du droit. Cette loi tardive est interne à l'Empire romain tardif. L'Empire s'effondrera peu après cette loi — cette hiérarchisation intervient trop tard pour structurer durablement le droit occidental.

B. Décadence et Grandeur de la Doctrine dans l'Ancien Droit

Le Droit et l'Église au Moyen-Âge

L'Église s'installe dans les institutions impériales, mais n'est pas spécialisée en droit — il n'y a pas d'exemples de grands docteurs-évêques au IVe siècle. Elle maîtrise le mieux le droit car elle a la maîtrise du savoir et de l'écrit, mais elle n'est pas spécialiste. La théologie prime ; le droit et les institutions ecclésiastiques subsistent, mais tout est dominé par une lecture théologique.

Le droit canonique n'est pas encore unifié. L'Église a un projet religieux : mener le Chrétien vers le salut. Le droit est subordonné, christianisé — il n'y a pas de champ social autonome. L'autonomie est une modalité concrète sans valeur morale indépendante de la théologie.

Du Ve au XIe siècle, il n'existe quasiment pas de doctrine, car l'objet de droit n'est pas autonome. Du VIIIe au XIe siècle se développent des collections canoniques (= documents réunis dans des volumes). Les évêques et les abbayes font une réforme morale, politique et religieuse au sein de l'Église, s'appuyant sur le droit canonique et faisant des recueils. Ces collections s'étoffent du Xe au XIe siècle. Les courants qui se penchent sur les collections canoniques contribuent à la rationalisation du droit canonique (XIIe-XIIIe), posant les fondements du droit moderne.

Des Universités Médiévales aux Fondements du Droit Moderne

La redécouverte du droit romain conduit à ce que tout soit commenté à nouveau : la grande redécouverte par maître Pepo. Il enseigne le droit et devient le principal point de départ des facultés de droit. Il enseigne à de grands docteurs, qui forment à leur tour d'autres grands docteurs. Ils commentent le droit romain. Ainsi se forment plusieurs grandes facultés de droit.

Le corpus doctrinal se développe avec la glose (= au départ méthode de commentaire). On parle de glose linéaire — communément appelée note de bas de page. Les commentaires s'étoffent ; il devient difficile de les stocker dans les marges. Le droit romain commenté devient un modèle intellectuel.

Un ecclésiastique de Bologne va organiser et commenter en synthétisant pour la première fois : le Décret de Gratien. La Grande Glose (1235) dégage une synthèse et est le consensus des docteurs. À partir de la deuxième moitié du XIIIe siècle, la glose devient un traité permettant de former les grands juristes à la compréhension du droit romain.

L'enseignement en Italie s'étire et devient moins brillant. Un relais français émerge à travers une grande école : l'École d'Orléans (très brillante). En 1219, le pape interdit l'enseignement du droit romain à Paris — le seul droit autorisé est le droit séculier et la théologie de la Sorbonne. Le droit romain reste enseigné, notamment à Orléans où se développe un groupe de savants : Pierre de Belleperche et Jacques de Révigny. Ils créent des traités synthétiques, s'intéressent aux questions de droit. Révigny réalise des leçons sur la coutume — mouvement très vaste au XIIIe siècle. C'est une nouvelle façon de penser, avec des consultations importantes.

Un renouveau s'opère en Italie avec l'école des Postglossateurs : Cynus de Pistoïe et Bartolus de Sassoferrato. Ils pensent de manière rationnelle et systématique.

Au XVIe siècle, un humanisme juridique apparaît. L'attention se renouvelle sur le langage et la rigueur du commentaire du droit romain. Guillaume Budé constate que le lecteur peut être erroné car le latin classique est mal utilisé. Il y a recherche de principes universels — le droit romain apparaît donc comme une raison juridique universelle.

Durant cette période, la science historique se développe et s'applique au droit, qui apparaît comme une critique du droit. On se penche sur la fabrication du Corpus Juris Civilis. Jacques Cujas l'examine pour déterminer ce qui date de la période classique et ce qui a été rajouté au VIe siècle par Justinien. On constate une interpolation (= passages nouveaux insérés dans anciens textes pour donner cohérence).

Le mos gallicus désigne la manière française d'étudier le droit à cette époque. Les juristes sont formés en droit romain ou/et en droit canonique. Il y a rapport entre les sciences universelles et la manifestation historique de cette raison universelle : aux XVIIe et XVIIIe siècles, l'école de droit naturel moderne se renforce. Une nouvelle synthèse logique articule le droit romain, positif, naturel et coutumier (ex : la grande œuvre de Pothier). Ce savoir aboutit à une reconstruction du droit romain. Les catégories de droit romain réinventent le droit moderne.

C. Réinvention de la Doctrine aux XIXe et XXe Siècles

La jurisprudence prend progressivement le sens connu aujourd'hui, et la doctrine s'affirme comme source autonome. On constate de nouveaux moyens de diffusion scientifique : revues scientifiques, écoles modernes, statuts pour enseignants-chercheurs, etc. La doctrine devient pleinement scientifique.

La Systématisation du Droit au XIXe Siècle

Trois écoles majeures émergent :

• L'École Historique du Droit : développée par Savigny au début du XIXe siècle en Allemagne. Elle dit qu'on ne peut comprendre le droit si on ne l'inscrit pas dans l'histoire. Elle incite à dépasser les sources formelles afin d'atteindre une compréhension du droit dans son époque, prenant en compte les sources matérielles du droit (coutumes, interprétation, etc.).
• L'École de l'Exégèse : désigne une méthode excessivement respectueuse de la loi. Elle apparaît en France durant la première moitié du XIXe siècle. La loi est quasiment sacralisée ; les universitaires se collent à la loi, font des commentaires du Code de façon prudente. Toutes les sources du droit s'effacent devant la loi (y compris la doctrine elle-même).
• L'École Pandectiste : vient de France au milieu du XIXe siècle et vise une approche scientifique. Elle désigne le Corpus Juris Civilis (droit romain). C'est une nouvelle façon d'universaliser les principes du droit à partir de l'étude du droit romain.

La Science du Droit au XXe Siècle

Deux courants s'opposent à partir du début du XXe siècle :

• Le Positivisme Strict / Pandectivisme : Kelsen en devient le principal représentant. La Théorie Pure du Droit permet d'approcher scientifiquement le droit en 1934, de saisir l'objet juridique dans sa positivité en écartant tout ce qui n'est pas certain (sociologie, droit naturel, etc.), notamment dans la hiérarchie des normes.
• L'Institutionnalisme : désigne une approche sociologique du droit. Maurice Hauriou, grand penseur de ce courant, dit que le phénomène juridique existe, mais n'est pas saisissable de manière stricte — il l'est seulement à partir d'un phénomène social. Selon lui, les acteurs font vivre les règles au sein des institutions.

Max Weber, maître de la sociologie, permet une approche réticente de la distinction entre acteur et objet de droit, mais aussi une approche ouverte. Cette pluralité méthodologique caractérise la science du droit contemporain.

Synthèse et Enjeux Contemporains

La Coutume : Un Droit Persistamment Équivoque

La coutume traverse toute l'histoire du droit occidental en demeurant profondément équivoque. Elle ne s'efface jamais complètement, malgré les intentions codificatrices des législateurs modernes. Elle persiste comme dimension du droit, notamment à travers :

• Les constitutions et textes fondamentaux reconnaissant des droits ou des pratiques coutumiers
• La jurisprudence, qui peut être considérée comme coutume des juges
• Le droit international, où la coutume internationale reste une source majeure
• Les pratiques institutionnelles et administratives non formellement codifiées

La coutume négative — l'abandon progressif de la pratique d'une règle autrefois valide — montre que la coutume n'est pas simplement le produit de la répétition, mais aussi de son absence progressive.

La Jurisprudence et la Doctrine : Entre Subordonnation et Autonomie

La jurisprudence et la doctrine occupent une position ambiguë dans le système juridique moderne. Officiellement subordonnées à la loi depuis Montesquieu et l'Article 5 du Code Civil, elles fonctionnent de fait comme sources majeures du droit :

• Les décisions des juridictions supérieures orientent l'interprétation et l'application de la loi
• La doctrine façonne la compréhension des juristes et des juges
• La jurisprudence crée du droit substantiel malgré la prohibition des arrêts de règlement
• La publication des recueils jurisprudentiels et l'enseignement universitaire donnent une autorité de fait à la jurisprudence et la doctrine

Cette tension entre l'interdiction formelle et l'exercice de facto du pouvoir normatif par les juges et les docteurs caractérise le droit moderne — elle reflète l'impossibilité pratique de réduire le droit à la loi écrite seule.

Vers une Compréhension Multidimensionnelle du Droit

L'étude de la coutume, de la jurisprudence et de la doctrine révèle que le droit n'est jamais réductible à une source unique. Même les systèmes les plus « codifiés » et les plus « légalistes » continuent à mobiliser :

• L'usage : pratiques spontanées et répétées
• L'interprétation : travail réflexif des juges et des docteurs
• La rationalisation : mise en cohérence et systématisation
• La conscience collective : sentiment de justice et de légitimité

La coutume demeure un rappel que le droit est d'abord un phénomène social avant d'être une technique de gouvernement. Elle représente la capacité des sociétés à produire des normes qui s'imposent sans nécessiter une autorité formelle — capacité que la modernité juridique n'a jamais pu totalement éradiquer.