Droit Global à l'Ère Numérique

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Introduction au Droit à l'Ère du Numérique

Ce cours explore le droit positif à l'ère numérique, reprenant les éléments des cours oraux et du support PowerPoint. Iltraite des évolutions depuis 1492 jusqu'à nos jours, en se concentrant sur les concepts d'histoire, de mondialisation et de méthodesjuridiques.

Partie 1 : Histoire, Concept et Méthode

Le droit global trouve ses origines en 1492 avec les grandes découvertes et la colonisation.

I.Histoire des trois mondialisations

Les Romains distinguaient le droit civil pour les citoyens et le droit des Gens (ius gentium) pour les relations avec les étrangers. Ils connaissaient également le droit Naturel (ius naturalis), qu'ils pensaient d'origine divine ou cosmique.

« Là où il y a une société, là il y a du droit ».

Il existeun lien étroit entre l'état d'une société et son droit. Le droit romain s'appliquait à tous, mais son contenu différait. Par exemple, l'esclavage était conforme au ius gentium mais contraire au ius naturalis.

1. Les grandes découverteset la colonisation du monde par l'Occident en 1492 : système basé sur la souveraineté des États

a. La science et la Terre

Le droit global débute en 1492 avec la découverte du globe. Des globes terrestres existaient avantChristophe Colomb, qui a seulement apporté l'expérience de ce globe en découvrant l'Amérique. Magellan fut le premier à faire le tour du monde (1519-1522). Nicolas Copernic (Des révolutions des orbes célestes, 1543) a défendu la théorie de l'héliocentrisme (la Terre tourne autour du Soleil). Il y a donc eu des découvertes scientifiques et des expériences empiriques.

b. Carl Schmitt et l'arbitrage du Pape : création d'un « globe »

Carl Schmitt, dans son ouvrage Le Nomos de la Terre (1950), a interprété le droit moderne comme ayant un caractère global à partir de la fin du XV^e siècle.

«À peine la terre se fut-elle révélée sous la forme d'un véritable globe, non plus simple pressentiment mythique, mais fait scientifique constatable et espace mesurable pratiquement, qu'apparut aussitôt un problème entièrement nouveau et jusqu'alors inconcevable : celui d'un ordre spatial international du globe terrestredans son ensemble. La nouvelle représentation globale de l'espace appelait un nouvel ordre spatial global ».

Dès 1494, la Raya (ligne de partage) fut introduite. En 1496, la ligne globale (utilisant l'hémisphère) et l'imprimerie contribuèrent à ces définitions. La projection de Mercator devint la représentation planisphérique de référence. Face à la rivalité des puissances maritimes (Portugal et Espagne), le Pape Alexandre VI proposa unarbitrage par le traité de Tordesillas (1494) pour tracer une ligne de partage.

Carl Schmitt a utilisé cet arbitrage pour justifier la création de deux régimes juridiques distincts :

• Le Nomos de laterre : l'Europe continentale et les îles britanniques.

• Le Nomos de la mer et les mers, les outre-mers : le reste du monde.

c. Le terme « Empire européen »

Avant leNomos de la terre, l'Europe était considérée comme une sorte d'Empire, mais cela prit fin avec la prise de Constantinople en 1453, l'Europe devenant une République Chrétienne (Respublica christiana). L'idée d'Empirepersistait avec le Saint-Empire germanique.

d. De l'empereur spirituel aux guerres de religion

Le Pape Alexandre VI, en tant que chef religieux de l'Europe occidentale, exerçait un pouvoir spirituel important, arbitrant les conflits etinitiant les croisades. Ce rôle cessa avec la Réforme Protestante en 1517 et la publication des 95 thèses de Luther. La division religieuse qui en découla mit fin à l'unité de l'Empire et de l'Église, ouvrant lavoie à la modernité mais aussi à des guerres de religion civiles et internationales.

e. Dernier empire et création de la souveraineté en Europe

1. Histoire

   Le dernier empire, celui des Habsbourg (Charles Quint), fut lui aussi fragmenté par les guerres de religion et les revendications d'autonomie des États. Les traités de Westphalie (1648) établirent une nouvelle figure de l'Europe : une société de souverains qui coexistent. Ces souverains avaientle monopole de la guerre, sous certaines conditions (droit de la guerre, déclaration de guerre, champ de bataille). Ce modèle instaura l'équilibre européen, empêchant tout État de regagner une puissance impériale.

2. Nouveau paradigme/concept

   Les États sont souverains et non subordonnés. La souveraineté, définie par Jean Bodin au XVI^e siècle, est une puissance perpétuelle et absolue. Le souverain est maître de la religion de son État (cujusregio, eius religio). Les souverains pouvaient prendre des décisions arbitraires, sans contrainte juridique, mais étaient tenus à leurs promesses.

3. Le principe de la souveraineté

   La société internationale est composée exclusivement d'États souverains, principe fondamental du droit international. Cela implique l'autonomie de la volonté des États :

   • Souveraineté intérieure : chaque État gère ses affaires internes (théorie des boules de billard, opaque).

   • Souveraineté extérieure: un État n'est lié que par ses engagements traités, qu'il peut dénoncer (ex: Donald Trump et l'accord de Paris).

   Jusqu'à la création du Conseil de Sécurité de l'ONU en 1945, il n'existait pas de mesures de contrainte entre les États.

f. Hugues Grotius et son apport au droit naturel / global moderne : importance de deux régimes juridiques

N.D. : Le terme « droit international » n'apparaît qu'en 1789, anciennement appelé « Droit des Gens ».

1. Espace juridique de l'Europe continentale et de la Grande-Bretagne

   Après la Réforme, HuguesGrotius, avec son Droit de la guerre et de la paix, élabora un droit naturel laïc fondé sur la raison, reprenant le concept du ius naturalis romain pour régir les relations entre États. Ce droit est définipar Grotius comme un droit où Dieu n'existe pas ou ne s'y intéresse pas, et gouverne les souverains ayant le monopole de la force.

2. Espace juridique des mers et outre-mers : tout le reste

   Les mersétaient soumises à un régime juridique différent : le Mare liberum (la mer est libre), également conceptualisé par Grotius. Cet espace n'était pas soumis aux règles continentales, permettant toutes les libertés (combats navals, corsaires). Les terres étaient considérées commelibres jusqu'à leur découverte et occupation par un souverain européen, et les peuples indigènes comme des sauvages sans droits. Ce droit global, se divisant en deux formes, a conduit à la colonisation, l'Europe assurant sa paix en tolérant la guerre ailleurs.

3. Idéologie de Carl Schmitt

   Carl Schmitt parlait d'un droit public européen, dominant le monde, mais qui, selon lui, cessa d'exister lors de la Première Guerre mondiale.

g. Les projetsde paix perpétuelle

1. Contexte

   Face à la guerre, des philosophes comme Irénée de Saint-Pierre (fondateur de l'idée), Bentham, Rousseau et Kant ontœuvré pour des projets de paix perpétuelle.

   Le Congrès de Vienne (1814) a cherché à rétablir les principes de l'Ancien Régime et à promouvoir la paix perpétuelle en proposant :

   • La création d'une assemblée d'États avec présidence tournante.

   • La compétence de cette assemblée pour résoudre les litiges par conciliation ou vote.

   • La mobilisation d'une force militaire contre les souverains menaçant la paix.

   Cette théorie est comparable au Conseil de Sécurité de l'ONU actuel.

2. L'apport de Kant

   Kant a proposé une vision sophistiquée à trois niveaux pour la paix perpétuelle, avec trois conditions cumulatives :

   • Niveau interne : tous les États doivent être des républiques (États de droit).

   • Niveau international : les États forment une Société des Nations (ancêtre de l'ONU) et concluent un Traité de paix perpétuelle excluant un État mondial.

   • Niveau cosmopolitique ou mondial : tous les individus ont le droit de circuler et commercer librement (droits des citoyens du monde), et la suppression des colonies.

   Ces niveaux sont interdépendants : le commerce incite les États à développer leursconstitutions et à attirer des intellectuels.

3. L'apport de Bentham

   Bentham a également proposé un plan pour la paix perpétuelle :

   • Supprimer les colonies.

   • Instaurer la liberté du commerceglobal.

   • Mettre en place une assemblée de représentants des États pour émettre des opinions publiques sur les litiges internationaux.

   • Avoir un contingent militaire pour faire respecter la paix.

h. Vers un accord commun

1. Les deux antagonistes

   Le droit des gens moderne, prôné par les juristes et diplomates (« les déplorables consolateurs »), était réaliste, axé sur la puissance et les conquêtes (ancienne noblesse). Les projets de paix perpétuelle, défendus par les philosophes (« les rêveurs et chimériques »), étaient idéalistes, axés sur la liberté, le commerce et la paix (principe bourgeois).

   Ces deux visions se sont réconciliées pour former la société internationale (composée d'États souverains européens). Des institutions ont été créées pour la paix :

   • Congrès de Vienne (1814)

   • Société des Nations (1918)

   • Organisation des Nations Unies (1944)

   Le droit international a intégré des normes des projets de paix, comme la mise hors la loi de la guerre d'agression (pacte Briand-Kellog, Charte de l'ONU) et la liberté du commerce mondial (GATT, OMC).

2. Du droit des Gens au droit international

   Bentham a créé le concept de droit international en 1789 pour désigner le droit établi par les souverains pour leurs relations. C'est un droit fait parles États pour les États, qui a progressivement remplacé le terme ius gentium.

i. Un modèle alternatif à la souveraineté des États : la société industrielle

1. L'histoire de Saint-Simon

   Saint-Simon, après une carrière militaire et d'affaires, s'est tourné vers la science (dynamique des fluides) et la médecine. Il est devenu un publiciste, incitant les citoyens à interagir dans les débats publics.

2. Le Conseil de Newton : une nouvelle conception du pouvoir

   Saint-Simon a proposé un Conseil de Newton composé de 21 membres (scientifiques, artistes) élus annuellement, qui se prononceraient sur la paix et les questions d'intérêt général. Il visait àétablir un nouveau pouvoir spirituel scientifique, où la science guiderait l'humanité, indépendant de l'État.

3. Sa critique du régime étatique

   En 1819, Saint-Simon a publié une critique de l'artde gouverner comme nourrissant les riches (les « frelons ») aux dépens des travailleurs. Sa parabole de la mort de 3000 « hommes de génie » par opposition à la mort de 30000 dirigeants de l'État et du clergé illustrait l'inutilité de l'État post-Révolution française. Accusé de complicité d'assassinat suite à la mort du duc de Berry après la diffusion de sa parabole, il fut acquitté.

4. Conclusion sur son modèle sociétal

   Saint-Simon a proposé un modèle de société non hiérarchique, fondé sur la circulation des savoirs, produits, richesses et la libre association. Ce modèle, appelé société industrielle, était basé sur les réseaux d'entreprises plutôt que sur la concentration du pouvoir par les États.

2. Le droit mondial à l'ère de la révolution industrielle de 1850 à 1914 : modèle sans hiérarchie

Cette période est marquée par la colonisation européenne et deux révolutions industrielles (charbon/acier, puis cheminsde fer/télégraphe/électricité).

a. Les disciples de St-Simon

Les positivistes, avec Auguste Comte comme père, ont poursuivi le mouvement saint-simonien en se concentrant sur le développement industriel et commercial. AuXIX^e siècle, Joseph Proudhon, disciple de Saint-Simon et anarchiste, a proposé un modèle sociétal basé sur la liberté et l'équilibre des relations. Il a développé le droit économique (contrats entre producteurs) et le droit politique (adhésion à des groupements sans hiérarchisation), permettant à chacun de se retirer d'un contrat ou d'une association. Ses structures tendaient vers une portée mondiale.

b. Les internationalismes

Les internationalistes, poursuivant le projet de paix perpétuelle, croyaient enl'primauté du monde sur l'État.

1. Marx : internationalisme communiste

   Marx, dirigeant l'Association Internationale des Travailleurs, visait l'union des travailleurs et la collectivisation des moyens de production pour ledépérissement des États et l'instauration d'une société communiste sans classes hiérarchiques.

2. L'internationalisme libéral : inspiration de Proudhon

   Ce mouvement pacifique, regroupant juristes, politiques, économistes, s'opposait au nationalisme (qui légitime les guerres d'agression) et à la course aux armements. Il cherchait à créer des associations internationales pour la paix, d'abord sous forme privée (ONG), puis publique :

   • Comité international de la Croix-Rouge : aide aux blessés.

   • L'institut de droit international : développer les principes du droit international.

   • L'Union interparlementaire.

   • Le Bureau permanent de la paix (Lafontaine) : arbitrageinternational.

   • Le comité international olympique : compétition sportive pacifique.

   • L'Office bibliographique international (Lafontaine) : recense les livres pour favoriser l'échange de savoir.

   • Prix Nobel de la paix : finance ces organisations.

3. Tendance vers une mondialisation

   Le mot mondialisation apparaît vers 1900. Des personnalités comme Coubertin, De Greef et Otlet ont contribué à cette notion, voyant une ère de mondialité pour s'approprier les ressources internationalement et éviter la colonisation. C'est l'émergence de l'idée de « biens communs de l'humanité ».

   Les internationalistes libéraux s'opposaient au droitinternational classique fondé sur la souveraineté. Ils prônaient :

   • La soumission des États à un droit supranational.

   • La réduction du commerce des armes.

   • La procédure d'arbitrage pour les conflits.

   • La création d'une Société des Nations.

   • La mise en commun des ressources naturelles.

c. Naissance du droit mondial

1. Contexte

   Georges Scelle a critiqué la souveraineté, affirmant que seul le droit est souverain et que la notion de souveraineté nie l'existence du droit international. Il partageait l'idée d'Otlet qu'il ne peut y avoir de paix durable tant que les relations internationales sont soumises à la souveraineté, et que le terme « droit international » est inexact.

2. L'apport de De Greef et Otlet

   De Greef, premier sociologue belge, a défini le droit mondial comme le résultat des liensréels entre les peuples via la circulation économique et les faits de la vie sociale, menant à une nouvelle conception de la collectivité.

   Pour Otlet, le droit devient universel parce que la vie elle-même est devenue universelle. Il remplace le droit international par «droit des gens » ou « droit intersocial unifié », dont les sujets sont tous les êtres humains (prolongeant l'idée de Kant).

   « Les liens réels créés entre les peuples par le développement de la circulation économique et qui se sont étendus àtoute la série des faits plus complexes et plus spéciaux de la vie sociale, qui donneront nécessairement naissance à un nouveau droit international et à une nouvelle conception des frontières entre collectivités » et aboutiront à « la constitution de la société mondiale où se réalisera la plus grande paix possible dans la plus grande société possible » (G. De Greef, La structure générale des sociétés, 1908).

   « La vie elle-même étant devenue universelle, le droit qui n'est que le vêtement juridique de tous les rapports à régler entre les hommes, estdevenu irrésistiblement universel lui-même. Comment des dispositions nationales, arrêtées autrefois pour régler de modestes affaires locales pourraient-elles suffire aux immenses tractations qui aujourd'hui, de pays en pays, de continent en continent, font circuler hommes, capitaux, produits et œuvres de l'esprit ? » (P. Otlet, Monde. Essai d'universalisme, 1935).

3. L'apport de Georges Scelle

   Georges Scelle a expliqué que l'ordre juridique global estcomposé d'une pluralité d'ordres imbriqués. Le développement des moyens de communication mène à la création de multiples organisations locales, inévitablement mondiales. Une société mondiale crée son propre droit, et les collectivités intersociales créent leurs propres normes pour fonctionner. Ces sociétés, intégréesau niveau mondial, se confédèrent dans un ordre juridique global qui les englobe sans s'y substituer. Cette extension est due à la solidarité et à la spécialisation du travail.

d. Échec du pacifisme

Le pacifisme n'a pas empêché la Première Guerre mondiale. Après la Seconde Guerre mondiale, un regain de pacifisme a émergé avec l'idée d'une confédération mondiale. Des actions comme celle de Davis et Sarrazac à l'ONU ont protesté contre l'existence des États et desnationalités, appelant à la création de villes et communes du monde sous une charte de la mondialisation pour une coopération et une loi mondiale. Cependant, le modèle international public moderne a prédominé.

e. Les constructions institutionnelles du projet

• La Société des Nations, puis l'Organisation des Nations Unies, n'est pas supranationale mais internationale. Son fonctionnement est souvent ralenti par la nécessité d'accords unanimes, les États restant souverains.

• La Cour permanente d'arbitrage (1899),devenue la Cour internationale de justice (1946) à La Haye, offre des arbitrages. Cependant, la juridiction n'est pas obligatoire.

• Des textes internationaux existent (DUDH, pactes sur les droits civils, politiques, sociaux, culturels), mais leur portéeest limitée par les réserves des États.

• La multiplication des organisations internationales intergouvernementales n'entraîne pas nécessairement la mise en commun des ressources.

f. Le modèle libéral

C'est un compromis entre la souveraineté politique (l'État gère la vie publique) et la liberté civile économique (le marché gère la vie civile par l'autonomie de la volonté). Il est entre le modèle anarchiste (pour le privé) et le modèle classique (pour le public).

Léon Walras a théorisé que dans une économie de concurrence parfaite, la régulation par l'offre et la demande éviterait l'intervention de l'État. La main invisible du marché (Adam Smith) suffirait, créant une frontière entre privé et public. Les États,en guerre, ne devraient pas toucher aux biens privés des entreprises.

Ce modèle a été promu par l'école libérale européenne de Hayek, qui s'opposait aux ingénieurs sociaux. Hayek pensait qu'il fallait laisser la société évoluer librement,sans intervention étatique, permettant le développement du marché mondial. Le marché a ses propres règles juridiques (contrats), et en cas de violation, c'est le juge qui intervient, pas le gouvernement.

3. L'ère globale et numérique de 1989 à nos jours

a. Contexte

La chute du mur de Berlin en 1989 a marqué la fin de la Guerre Froide, établissant l'économie de marché et la démocratie comme modèles dominants (création de l'OMC en 1994). Le World Wide Web a été développé la même année. En 1992, le Sommet de la Terre de Rio a soulevé les préoccupations mondiales sur le climat et la protection de la nature.

b. Théories actuelles du droit global

1. Le modèle libéral La théorie néolibérale

   Le modèle néolibéral prédit un « Big Bang » où l'économie de marché capitaliste dominera le monde. Il prône la liberté d'échanges mondiaux, considérantle droit comme un problème plutôt qu'une solution. Après la chute du Mur de Berlin, une révolution néolibérale a émergé au Royaume-Uni (Thatcher, Hayek) et aux USA (Reagan, Chicago Boys), infiltrant les organisations internationales. Ses conséquences globales incluent :

   • La dérégulation des marchés financiers par la « Big bang » (libération des investissements directs et capitaux).

   • Le libre-échange international via l'OMC et les traités bilatéraux/régionaux.

   • Les programmes d'ajustement structurel conditionnés par la privatisation et dérégulation.

   Quelle que soit la distribution initiale des droits de propriété, le libre jeu des transactions va tendre naturellement à l'allocation optimale des ressources, à condition que :
   1° lesdroits soient bien définis au départ
   2° le coût des transactions tende vers 0.
   3° il n'y ait pas de trop forte disparité de richesses entre les acteurs.

   Cependant, le marché a des limites :

   • Le besoin d'encadrement (organisation, régime de concurrence, sanctions) qui n'existe pas au niveau international.

   • L'absence de solidarité, augmentant les inégalités (théorie Marxiste).

   • L'incapacité àréguler les externalités négatives (pollution).

   • Le mythe du marché « autorégulateur ».

   • Le besoin de coordination dans une société globale hyperspécialisée.

   • Les risques d'abus de pouvoir par les acteurs dominants.

   Conséquences pratiques sur le droit global : la concurrence globale et le supermarché des droits nationaux (course vers le bas), ainsi que le recours à des mécanismes de marché pour résoudre des problèmes non marchands (ex: lutte contre le dérèglementclimatique).

2. Théorie de la Paix perpétuelle Le constitutionalisme global

   Cette théorie vise l'institutionnalisation du droit international par la création d'organisations où les États discutent (SDN, ONU), cherchant un État mondial basé sur la séparation des pouvoirs :

   • Législatif : un parlement bicaméral (Assemblée générale des États + Assemblée des Peuples par représentation). Remise en question due aux pays non démocratiques.

   • Exécutif : le Conseil de Sécurité, avec les problèmes du droit de veto des membres permanents. Il devrait veiller au maintien de la paix et à la coordination économique et technique.

   • Judiciaire : la Cour internationale de justice (facultative), la Cour pénale internationale (nécessite ratification), et uneCour universelle des droits de l'homme.

3. Modèle Pluraliste Le pluralisme ordonné

   Ce concept propose une pluralité d'ordres juridiques s'organisant à différents niveaux. Il vise uneharmonisation souple et progressive entre les ordres juridiques mondiaux (nationaux, régionaux, organisations internationales), en utilisant des techniques comme la marge nationale d'appréciation (ex: CEDH). Les théories systémiques, une sous-catégorie, envisagent une société globale fragmentée par secteurs (normes et techniques propres à chaque secteur), créant un droit intersectoriel public ou privé (ex: problème de l'accès aux médicaments pour le SIDA en Afrique du Sud).

4. Modèle Marxiste et anarchique Les théories critiques et les théories du Sud

   Ces théories rejettent la domination capitaliste mondiale, encourageant les luttes locales contre l'exploitation. Elles dénoncent le caractère idéologique de la globalisation libérale, qui dissimule et légitime le capitalisme prédateur et hégémonique. Elles critiquent larhétorique de la globalisation basée sur l'universalisme, les droits de l'hommisme (stratégie politique utilisant la philosophie des droits de l'homme) et le procéduralisme (lien politique au droit), ainsi que le rule of law.

c. Les approches pragmatiques du droit

Les approches pragmatiques du droit étudient le droit comme un praticien pour en déduire les problèmes et limites. Elles utilisent des études de cas pour comprendre l'état du droit global (selon l'Écolede Bruxelles) :

• Le droit en pratique : le droit positif est celui appliqué sur le terrain. Le sens d'une règle est déterminé par ses effets réels.

• L'antiformalisme : inclut non seulement les sources classiques du droit mais aussi les objetsjuridiques non identifiés (OJNI) qui produisent des effets.

• Le droit en contexte : étudier le droit à partir de cas pratiques, en tenant compte des aspects juridiques, économiques, sociaux et technologiques, à la manière de la Common Law.

• Instrumentalisme : le droit est un moyen d'atteindre des buts. Il faut comprendre les stratégies des acteurs et faire de l'ingénierie juridique pour le fonctionnement de la société.

• Constructivisme : le droit se construit à travers les désaccords et les luttes juridiques.

d. Conclusion du chapitre

La mondialisation n'est pas seulement un changement d'échelle des règles, mais un changement du type de normes. Il faut étudier les normes et dispositifs qui existent dans un environnement :

• Non souverain.

• Global (activités et relations non limitées par les frontières étatiques).

• En lien avec la révolution technologique du numérique.

Partie 2 : La concurrence des droits nationaux et la course vers le bas

Comment la globalisation contemporaine a-t-elle affecté les droits nationaux ?

I. Définitions

La concurrence normative est une situation où les sujets de droit choisissent parmi plusieurs ordres juridiques ou régimes normatifs les règles qui leur sont applicables (généralement ou pour une opération spécifique).

• Exemple : Amazon choisissant entre le Luxembourg, la France et la Belgique pour son implantation en fonction des avantages juridiques et économiques offerts (impôts réduits en Irlande, niche pour les entreprises pharmaceutiques en Belgique). Les États cherchent à attirerles entreprises, conduisant à une dérégulation compétitive.

La dérégulation compétitive est la compétition entre États, au niveau global ou régional, pour rendre leur droit plus favorable que celui des autres afin d'attirer des sujets dedroit, des biens ou des opérations sur leur territoire. Cela mène à une course vers le bas, où les États réduisent leurs exigences pour être plus attractifs, favorisant le forum shopping des acteurs globaux.

II. Le droit international privé

1. Notion

Dans les affaires comportant un élément d'extranéité, le droit international privé détermine la loi applicable et la juridiction compétente. Il utilise la théorie des facteurs de rattachement (loi du domicile, choix des parties comme la lex contractus, ou lex loci selon l'objet juridique). Cela peut conduire à un montage normatif, combinant des règles de différents États pour optimiser une situation juridique.

2. Conséquences

La globalisation permet de jouer sur les facteurs de rattachement pour choisir le droit applicable, créant un marché global des droits nationaux. Des études, comme l'indice Doing Business, classent les pays selon leur attractivité réglementaire.