CHAPITRE 1 : Connaissance de la clientèle

Vue d’ensemble

La connaissance de la clientèle commence par l’étude de la solvabilité du futur client ou acheteur.
Cette étude mobilise plusieurs outils et sources d’information.
Elle vise à connaître la personne avec laquelle un contrat est envisagé.

La publication des informations contribue au bon fonctionnement du commerce.

La publication rend accessibles les informations utiles sur un commerçant et permet de les rendre opposables aux tiers ; le greffe du tribunal de commerce et les services de publicité immobilière contribuent ainsi à la connaissance du cocontractant et de son patrimoine.

Les sources légales permettent de consulter les informations publiées sur les commerçants, les sociétés et certains biens ou garanties.

Le greffe du tribunal de commerce remplit deux fonctions essentielles :

• Il permet de connaître une information importante sur la personne avec laquelle on souhaite signer un contrat.
• Il donne effet à l’opposabilité de l’information publiée.

Une personne qui n’est pas concernée par l’acte est un tiers. Les deux parties à un contrat peuvent connaître ce qui a été convenu entre elles ; les autres personnes n’en ont pas nécessairement connaissance.

Pour rendre l’information accessible aux tiers, un résumé des actes passés entre les parties est publié au greffe, conformément à une obligation légale. La publication permet à toute personne de consulter l’information, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si chaque tiers l’a effectivement lue.

La publication repose ainsi sur une fiction : dès que l’information est publiée, elle est réputée connue et peut être opposée aux tiers, même s’ils ne l’ont pas lue ou n’y ont pas prêté attention. À l’inverse, une information qui devait être publiée mais ne l’a pas été ne peut pas être opposée de la même manière aux tiers.

L’exemple du régime matrimonial montre l’importance de la publication pour les créanciers d’un commerçant. Le régime matrimonial organise les biens du couple. En principe, les biens détenus avant le mariage restent la propriété de chacun ; les biens reçus en succession restent également à celui qui les reçoit.

Le commerçant engage tous ses biens. En cas de non-paiement du contrat, ses biens peuvent donc être poursuivis en justice ; s’il est marié, des biens communs peuvent aussi être concernés selon le régime matrimonial.

Les deux époux, leur avocat, le notaire ou le magistrat peuvent être informés d’un changement de régime matrimonial. Les autres personnes, notamment les créanciers, sont des tiers. Si le changement concerne le commerce, il doit être publié pour être rendu public aux tiers et leur être opposable. Le créancier doit alors tenir compte du nouveau régime matrimonial et des biens qui en résultent.

Si le changement n’a pas été publié, il n’est pas pris en compte à l’égard du créancier qui n’en a pas été informé. Si l’avocat a omis la publication, le commerçant peut se retourner contre lui : l’avocat peut devoir prendre en charge les conséquences financières liées à la prise des biens communs et des biens propres du commerçant.

Le registre du commerce et des sociétés rassemble des informations sur le commerçant, qu’il soit une personne physique ou une société, ainsi que sur l’entreprise et le fonds de commerce. Ces notions ne désignent pas la même chose.

Entreprise : en droit, l’entreprise n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut pas signer elle-même des contrats, agir en justice pour défendre ses droits ni avoir un patrimoine, ces attributs étant réservés à un sujet de droit. L’entreprise est une réalité économique, mais elle n’est pas reconnue comme sujet de droit en tant que telle.

Un exemple historique évoqué est celui de l’esclave, qui n’était pas un sujet de droit et ne disposait pas d’un patrimoine.

L’entreprise peut néanmoins signer des contrats dans la vie économique : elle s’appuie alors sur un sujet de droit, qui signe les contrats et peut en être bénéficiaire. Dès la naissance, une personne physique est un sujet de droit. Lorsqu’un commerçant personne physique dirige son entreprise, l’entreprise épouse la condition de cette personne.

1. Le commerce se développe et emploie des salariés. L’entreprise a alors besoin de salariés auxquels elle verse une rémunération fixe et régulière. Elle s’appuie sur la capacité physique de l’employeur, qui la représente.
2. Si le commerce se développe davantage, la recherche d’un salarié ne suffit plus : le projet peut accueillir un associé. Deux ou plusieurs personnes élaborent alors un projet économique commun, qui suppose des apports. L’un peut apporter de l’argent, un autre le lieu ou le stock, et un troisième un immeuble.

Lorsqu’un bien est apporté à la société, il quitte le patrimoine de la personne pour entrer dans celui de la société. Le bénéfice de la société est réparti selon la contribution de chacun et le prorata de ses parts.

La société dispose alors d’un patrimoine et devient une personne morale, donc un sujet de droit. Elle peut avoir un patrimoine et signer des contrats. En contrepartie de leurs apports, les associés reçoivent des parts sociales ou des actions. Ces titres ont une valeur financière, exprimée en euros, et une valeur politique : ils permettent de prendre des décisions en assemblée générale. La société devient le sujet juridique qui porte l’entreprise.

Si la société a besoin d’argent, elle doit être représentée par une personne physique, le dirigeant. Celui-ci négocie et signe le contrat de prêt, mais c’est la société qui est le sujet de droit.

Droit pénal : ensemble des règles qui sanctionnent les infractions commises contre l’ordre public.

Le droit de propriété de la société porte sur les biens sociaux. La société est une personne morale titulaire d’un patrimoine ; le respect de son droit de propriété est ainsi reconnu. Le vol d’un bien appartenant à la société relève de la catégorie des délits.

Fonds de commerce : ensemble de biens mobiliers, à l’exclusion des immeubles, corporels ou incorporels, nécessaires à l’exploitation d’une activité commerciale.

Les biens matériels sont physiquement présents et aident à l’exploitation. Les biens immatériels ne peuvent pas être exploités physiquement ; la clientèle en est un exemple.

Pour exercer un commerce, deux situations sont possibles :

• Le commerçant dispose d’un lieu de commerce.
• Il loue un immeuble pour y exercer son activité et conclut un bail avec son propriétaire.

Après la signature du contrat, le commerçant a le droit d’occuper les locaux en contrepartie du paiement d’un loyer. Le droit au bail n’est pas un droit de propriété sur l’immeuble : c’est le droit d’y être, à condition de payer le loyer. Ce droit est incorporel, mais nécessaire à l’exploitation du fonds.

Dans le vieux Lille, des affiches peuvent annoncer la cession d’un fonds de commerce. Le commerçant qui occupait les locaux exploitait un fonds et avait signé un bail commercial avec le propriétaire de l’immeuble. S’il cède son fonds, il cède notamment le droit au bail : le propriétaire de l’immeuble reste le même, mais le locataire change.

Le commerçant personne physique comme le commerçant personne morale doit respecter les obligations de publication des décisions qui le concernent au registre du commerce. Les informations sur ces acteurs figurent sur l’extrait Kbis, qui constitue la carte d’identité du commerçant personne physique ou morale. Toute personne peut demander la délivrance d’un extrait Kbis.

Le numéro d’immatriculation doit figurer sur les documents concernés. Il permet à toute personne de s’adresser au greffe compétent et d’obtenir les informations nécessaires sur l’entreprise.

Pour une société, l’extrait Kbis indique notamment :

• La date d’immatriculation.
• La dénomination sociale, qui individualise la société dans les relations commerciales.
• La forme juridique, c’est-à-dire l’ensemble des règles qui régissent les droits de la société.
• Les informations détenues par le greffe sur les statuts adoptés.
• L’adresse du siège social.
• L’objet social et le but poursuivi.
• Le type d’administration.
• L’adresse de l’établissement principal.
• L’origine du fonds de commerce.
• Les établissements secondaires.
• Les informations relatives à l’existence d’une liquidation judiciaire.

La date d’immatriculation est importante : la société est une création, et sa personnalité juridique n’est pas reconnue automatiquement par la seule signature des statuts par les associés. Elle n’acquiert la personnalité juridique qu’à compter de son immatriculation. Tant qu’elle n’est pas immatriculée, elle ne bénéficie pas de la personnalité juridique.

La société peut cependant avoir besoin de préparer son activité avant son immatriculation. Un associé peut, par exemple, signer un contrat de bail pour les locaux qui seront utilisés plus tard par la société. La personne qui signe s’engage elle-même : si un problème survient avant que la société reprenne l’acte, cette personne est responsable.

Si la société est ensuite immatriculée et reprend les actes préparatoires, ceux-ci sont considérés, à leur date de passation, comme ayant été accomplis pour elle. Ils sont alors repris intégralement dans son intérêt, comme si elle avait déjà existé au moment où ils ont été faits.

La liquidation judiciaire intervient lorsqu’un commerçant connaît une cessation de paiement. Celle-ci correspond à la situation où il ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Les copies des comptes de bilan et les éléments comptables donnent des informations chiffrées. Ils permettent d’analyser, sur une longue période financière, la situation économique du futur cocontractant.

Lorsque la Banque de France a pu chiffrer un défaut de couverture d’un paiement, l’information doit être enregistrée afin d’informer les autres.

Dans le cadre de son activité, un commerçant est redevable de la TVA et de l’impôt. Il doit également payer les cotisations à l’Urssaf.

Le fisc bénéficie d’une garantie appelée privilège, inscrite sur le patrimoine mobilier du commerçant ou de la société redevable de l’impôt. Si la société est inscrite comme ne payant pas les sommes dues aux trésors publics, au titre d’impôts directs ou indirects, cela révèle un problème de trésorerie.

Lorsque les services fiscaux rencontrent des difficultés à recouvrer les sommes dues, ils disposent de garanties sur les biens du redevable. S’ils craignent de ne pas être payés, ils peuvent mettre en application ces mesures de garantie et inscrire un privilège.

Le crédit-bail, ou leasing, est un mode de financement permettant d’utiliser un matériel coûteux sans que le commerçant qui en a besoin l’achète directement.

1. L’organisme de crédit finance l’achat du matériel.
2. Il met le matériel à la disposition du commerçant, moyennant le paiement d’une somme mensuelle.
3. À la fin de la période prévue, le bien est proposé à la revente au commerçant.
4. Le commerçant choisit de l’acheter ou de ne pas l’acheter.

Le crédit sert à financer l’achat ; le bail correspond à la mise à disposition du bien contre le paiement d’un loyer. Ce mode de financement permet au commerçant d’utiliser un matériel qu’il n’avait pas les moyens d’acheter.

Il présente aussi un intérêt pour l’organisme de crédit : le bien peut être amorti et, si le loyer n’est pas payé, le crédit-bailleur peut reprendre plus facilement le matériel.

Pendant la durée du crédit-bail, le bien se trouve physiquement dans les locaux du commerçant, mais il reste la propriété de l’organisme financier. L’apparence peut donc laisser croire que le commerçant est propriétaire alors qu’il ne l’est pas. La publication du crédit-bail permet d’éviter cette confusion.

Si le commerçant rencontre des difficultés financières, il doit faire face à ses créanciers, dont le crédit-bailleur. La publication rend le droit du crédit-bailleur opposable : les personnes qui interviennent après elle ne peuvent pas prétendre ignorer que le bien lui appartient. Un fournisseur ou une banque qui arrive ensuite ne peut donc pas dire qu’il ignorait que la machine était en leasing. Le crédit-bailleur conserve son droit de propriété, même si d’autres créanciers interviennent plus tard.

Dans un conflit entre le commerçant et le crédit-bailleur au sujet du bien, le crédit-bailleur est prioritaire.

L’état des nantissements indique si un bien a été donné en garantie à un créancier. En droit commercial, le nantissement consiste à donner un bien en gage à un créancier auquel une somme est due. Pour un commerçant, il peut concerner du matériel, de l’équipement ou des meubles utilisés pour la production.

Le fonds de commerce peut lui-même être donné en garantie. Il s’agit d’un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels, matériels ou immatériels, qui permettent l’exploitation d’une activité commerciale, à l’exclusion de l’immeuble.

L’exploitation du fonds génère un chiffre d’affaires et, après déduction des charges, un bénéfice. Le fonds a donc une valeur et peut être affecté à la garantie des engagements du commerçant, comme peut l’être un matériel appartenant au fonds.

Lorsqu’une somme importante est due, le créancier peut demander un nantissement sur le fonds de commerce. Si la somme est payée, le nantissement est abandonné. Si elle ne l’est pas, le fonds peut être vendu aux enchères afin de récupérer la somme due.

Le nantissement doit être publié. Sans publication, l’apparence peut laisser croire qu’un bien est disponible alors qu’il a déjà été donné en garantie à un autre créancier. Si un créancier a pris un nantissement sur le fonds de commerce après un autre créancier et que le premier n’a pas publié son nantissement, le second peut se trouver dans une situation différente à l’égard des tiers.

Une garantie peut porter sur un bien particulier. Par exemple, un créancier peut prêter de l’argent en demandant qu’un véhicule soit donné en garantie ; si le débiteur ne paie pas, le créancier pourra récupérer le véhicule.

Avant d’acheter une voiture, il faut vérifier qu’elle n’est pas déjà grevée d’une garantie. Un véhicule acheté de bonne foi peut être repris si son vendeur l’avait lui-même donné en garantie pour un prêt qu’il n’a pas remboursé. Le certificat de situation du véhicule, ou certificat de non-gage, permet de vérifier que le véhicule n’est pas gagé.

Pour qu’une garantie puisse être mise en œuvre, il faut le droit de préférence et le droit de suite.

• Droit de préférence : avantage permettant à un créancier d’être payé en priorité par rapport aux autres créanciers du débiteur. Le bien est affecté en garantie et les autres créanciers ne peuvent pas le récupérer avant lui.
• Droit de suite : droit permettant au créancier de rechercher le bien entre les mains de toute personne qui le détient.

Lorsqu’un véhicule est acheté à crédit et donné en garantie, le premier acheteur peut devenir vendeur avant d’avoir remboursé le prêt. Si le deuxième acheteur lui remet de l’argent, mais que le vendeur ne rembourse pas le prêt, le créancier peut saisir et vendre le véhicule même s’il a changé de propriétaire. Le droit de suite permet donc de retrouver le bien après sa revente.

Un autre exemple porte sur la vente d’un bien défectueux. Le vendeur ne peut pas se dégager en disant qu’il n’a pas fabriqué le bien : en le vendant, il a pris la responsabilité du bon fonctionnement de la vente et doit remplacer le bien ou rembourser l’acheteur. Il peut ensuite exercer un recours contre son fournisseur pour être indemnisé des conséquences auxquelles il est exposé. Le fabricant peut à son tour rechercher la cause du défaut, qui peut notamment venir des matières premières, et exercer un recours contre le fournisseur de celles-ci.

Lorsque les sommes en jeu sont importantes, par exemple pour un avion ou un navire, l’un des acteurs de cette chaîne peut ne plus pouvoir exercer de recours contre un autre. Il assume alors le poids de la dette : c’est la contribution à la dette.

Deux nantissements sont distingués selon la manière dont ils sont mis en place : le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire. Tous deux doivent être publiés.

Le nantissement conventionnel est le plus utilisé. Le créancier prévoit dès le départ, dans le contrat conclu avec le débiteur, une garantie pour assurer le recouvrement de sa créance. Si le débiteur ne paie pas, le créancier peut saisir le bien prévu en garantie et se faire payer.

En consultant au greffe l’état des nantissements, on peut vérifier si un bien est déjà donné en garantie à un autre créancier. Cette information ne révèle cependant pas, à elle seule, la capacité de paiement ni les capacités financières du débiteur : elle donne peu d’informations sur sa solvabilité.

La différence entre le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire ne porte pas sur le mécanisme du nantissement, mais sur le processus suivi pour le mettre en place.

Dans le cadre de la relation entre le créancier et le débiteur, aucune garantie n’a été prise sur un bien dès le départ. Pendant l’exécution du contrat, le créancier peut toutefois craindre de ne pas être payé, en raison d’informations sur le débiteur ou de renseignements provenant de partenaires commerciaux. S’il estime qu’il existe un fort risque de non-paiement à l’échéance, il peut prendre l’initiative de demander une garantie.

Le créancier s’adresse alors au juge pour obtenir l’autorisation d’inscrire un gage sur un bien appartenant au débiteur. Pour appuyer sa demande, il doit établir :

1. L’existence de la créance.
2. La date à laquelle la créance est exigible.
3. Les renseignements disponibles qui établissent objectivement le risque de ne pas être payé à cette date.
4. L’absence de nantissement déjà pris sur le bien.

Le créancier peut ensuite inscrire un nantissement sur un bien appartenant à son débiteur.

Si l’on consulte le greffe avant de conclure un contrat et que l’on constate qu’une personne a déjà un nantissement judiciaire, on peut renoncer à signer avec elle. Cette inscription est plus évocatrice d’une situation financière difficile et peut susciter un doute sur la capacité du débiteur à payer.

[[diagram: décision | consultation du greffe et décision de conclure ou non un contrat]]

Le greffe est un service où travaillent des administrations, des greffiers et des secrétaires. Il tient le registre du commerce où figurent les informations évoquées. On le consulte pour se renseigner avant de signer un contrat avec un cocontractant.

La diffusion de l’information porte aussi sur le patrimoine immobilier, c’est-à-dire les immeubles qu’une personne peut acheter ou vendre.

Pour une vente mobilière, un contrat écrit n’est pas obligatoire : la vente d’un sandwich en est un exemple. Si la vente concerne un bien de valeur importante, il est toutefois prudent de rédiger un écrit. Celui-ci n’est pas nécessaire à la validité de la vente, mais il permet d’en apporter la preuve en cas de litige et de convaincre le juge.

Un contrat écrit à des fins de preuve est un contrat ad probationem.

En matière de vente immobilière, des exigences particulières s’appliquent. L’écrit ne sert pas seulement à prouver l’existence de la vente : il intervient dans la formation même du contrat. La vente se passe par écrit devant le notaire et constitue un acte authentique. L’acte sous seing privé doit ensuite être publié pour que la vente soit opposable.

La vente fait passer le bien du patrimoine du vendeur à celui de l’acquéreur. Le notaire doit publier l’acte de vente pour rendre cette information opposable. Sans publication, le bien peut être revendu à un deuxième acquéreur.

Lorsqu’un promoteur achète un terrain et le divise en parcelles, certaines peuvent être communes avec d’autres parcelles. Des erreurs de plan peuvent conduire à la vente d’une même portion de terrain à deux personnes. Les deux peuvent alors revendiquer le terrain ; celui qui a publié le premier rend son droit opposable à tous et l’emporte. Si le deuxième acquéreur devient propriétaire à la suite d’un défaut de publication, un recours peut être exercé contre le notaire. Le bien a été perdu parce que l’information n’a pas été rendue opposable.

Le même mécanisme de publication existe en matière immobilière. Il permet de connaître les immeubles dont un cocontractant potentiel est propriétaire et de savoir s’ils sont affectés à une garantie.

Une hypothèque peut être inscrite sur un immeuble. Lorsqu’une personne achète une maison sans disposer de la somme nécessaire, elle peut emprunter le complément à la banque. Si le prêt est remboursé à son terme, l’hypothèque n’a pas à être mise en œuvre. Sinon, le créancier peut aller en justice pour obtenir le paiement de ce qui lui est dû.

Une personne peut souscrire un deuxième prêt alors qu’une première hypothèque a déjà été inscrite. La première hypothèque constitue déjà une garantie sur l’immeuble et ne permet pas d’obtenir, pour le deuxième prêt, une garantie au même rang. Les informations immobilières permettent donc d’évaluer la surface financière d’une personne et de savoir si un immeuble est déjà l’assiette d’une garantie pour un prêt.

Dans la phase précontractuelle, les informations peuvent notamment être consultées auprès des organismes suivants :

• Le greffe du tribunal de commerce.
• Le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), qui permet de recueillir des informations en matière de société, d’immatriculation, de cession de fonds de commerce, de radiation d’un commerçant et de mesures prises dans le cadre d’un redressement financier.

Acheter pour revendre : le commerçant s’approvisionne auprès de fournisseurs. Ceux-ci peuvent savoir s’il paie à échéance et s’il est digne de confiance. Dans le monde du commerce, les informations circulent vite au moment de la signature d’un contrat. Elles peuvent renseigner sur sa fiabilité, ses difficultés et sa bonne foi, mais elles ne sont pas officielles.

Les informations données par le banquier sont limitées par le secret professionnel. Toutefois, les relations professionnelles privilégiées peuvent permettre d’obtenir certaines informations habituellement peu communiquées, notamment sur la confiance que l’on peut accorder au commerçant. Le banquier peut aussi obtenir auprès de la Banque de France des informations officielles en cas de problèmes : ces problèmes y sont répertoriés.

Les commissaires de justice sont précieux car ils interviennent à des moments où l’on suppose l’existence de situations financières difficiles. Ils ont notamment pour mission de réaliser des constats, afin d’officialiser des faits pour les montrer au juge.

Assignation : acte délivré au débiteur pour l’informer qu’il est appelé à un procès. Avant celui-ci, des pièces justificatives y sont jointes. L’assignation indique notamment le jour et l’heure et informe la personne concernée. Celle-ci peut assurer sa propre défense ou être obligée de prendre un avocat.

On peut se défendre soi-même, mais cela peut être complexe et il vaut mieux parfois prendre un avocat. Dans certaines juridictions, la représentation est obligatoire : sans elle, le juge ne veut pas entendre la personne, car la loi l’exige. Le débiteur sait ainsi qu’il y a un procès, par exemple pour non-paiement.

Quand un jugement est rendu et que la personne condamnée ne paie pas, il faut faire exécuter le jugement. Une saisie sur rémunération permet de prendre une somme sur ce qui est dû ; l’employeur sait alors que la personne est un mauvais payeur. Deux autres possibilités sont mentionnées :

• Si le débiteur est propriétaire de biens, ceux-ci peuvent être saisis.
• Si l’entreprise dispose d’argent sur un compte bancaire, une saisie-attribution peut être réalisée.

La personne qui détient de l’argent sur son compte est créancière de la banque, qui lui doit cet argent. La saisie peut porter sur cette somme parce que la personne condamnée doit elle-même de l’argent à quelqu’un. La banque est alors le tiers détenteur et la débitrice de la personne qui doit payer. Le commissaire se rend à la banque pour dénoncer la saisie et savoir quels sont les impayés.

Un moratoire signale une situation financière difficile.